Joachim Wolf
Fälle und Lösungen zum Öffentlichen Recht
Methodische Fallbearbeitung
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
UTB Band 5052
ISBN print 978-3-8252-5052-2
e-ISBN EPUB 978-3-8463-5052-2
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L. Wittgenstein, Logisch-philosophische Abhandlung. Tractatus logico-philosophicus, hrsg. von B. McGuiness und J. Schulte (1998), S. 4.
Das BV erfG kleidet diese uneingeschränkte Ermächtigungsbedürftigkeit staatlichen Handelns für den Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung im Kontext des Demokratieprinzips in die Forderung einer „ununterbrochenen Legitimationskette“ staatlicher Entscheidungen mit Auswirkungen auf den Bürger durch demokratisch legitimierte staatliche Entscheidungsträger; vgl. BV erf GE 47, 253 (275); 52, 95 (130); 77, 1 (40); 83, 60 (72f.); 93, 37 (66).
Wortgleich: § 1 Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz ( ASOG ) Berlin i.d.F. vom 11. Oktober 2006. Siehe auch Art. 2 Bayerisches Polizeiaufgabengesetz ( PAG ) i.d.F. d. Bek. vom 14. September 1990: „(1) Die Polizei hat die Aufgabe, die allgemein oder im Einzelfall bestehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. (2) Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nach diesem Gesetz nur dann, wenn gerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. (3) Die Polizei leistet anderen Behörden und Gerichten Vollzugshilfe. (4) Die Polizei hat ferner die Aufgaben zu erfüllen, die ihr durch andere Rechtsvorschriften übertragen sind.“ Ferner Polizeigesetz des Freistaates Sachsen (SächsPolG) vom 13. August 1999: „Aufgaben der Polizei. § 1 Allgemeines. (1) Die Polizei hat die Aufgabe, von dem Einzelnen und dem Gemeinwesen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird und Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. Sie hat insbesondere
1. die freiheitliche demokratische Grundordnung zu schützen und die unbehinderte Ausübung der Grundrechte und der staatsbürgerlichen Rechte zu gewährleisten,
2. Straftaten zu verhindern oder vorbeugend zu bekämpfen und
3. Vorbereitungen zu treffen, um künftige Gefahren abwehren zu können.
(2) Außerdem hat die Polizei die ihr durch andere Rechtsvorschriften übertragenen Aufgaben wahrzunehmen.“
Wortgleich: Art. 11 Bayerisches PAG . Weitgehend wortgleich: § 3 SächsPolG.
Wortgleich (unter Einbeziehung der Ordnungsbehörden) § 12 Abs. 1 ASOG Bln und Art. 5 Abs. 1 Bayerisches PAG . Siehe auch § 3 Polizeigesetz (PolG) Baden-Württemberg v. 13. Januar 1992.
Wortgleich § 11 Abs. 1 ASOG Bln und § 3 Abs. 2 SächsPolG, weitgehend wortgleich Art. 4 Abs. 1 Bayerisches PAG .
Allgemein zur Bestimmung einer öffentlichrechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (§ 40 Abs. 1 Vw GO ) F. Hufen (2013), Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., § 11 Rn. 13ff.
Zu den sog. unvollständigen Rechtssätzen siehe P. Schwacke (2011), Juristische Methodik, 5. Aufl., S. 28ff.
Das wird zu Recht auch von P. Schwacke (2011), Juristische Methodik, 5. Aufl., S. 59ff. hervorgehoben.
Vgl. W. Höfling, in: M. Sachs, Grundgesetz-Kommentar (7. Aufl. 2014), Art. 1 Rn. 19ff.
BV erf GE 1, 97 (104); 107, 275 (284).
BV erf GE 1, 299 (312) – ständige Rechtsprechung
BV erf GE 1, 299 (312); 126, 130 – ständige Rechtsprechung
F. Müller/R. Christensen (2013), Juristische Methodik, 11. Aufl.
BV erfG, Beschluss vom 19.07.2011, 1 BvR 1916/09, JZ 2011, 1112.
BV erfG, Beschluss vom 19.07.2011, 1 BvR 1916/09, JZ 2011, 1113.
BV erf GE 21, 207 (208f.); 100, 313 (364).
Beschlüsse vom 02.04.2004–1 BvR 1620/03 – NJW 2004, 3031 und vom 27.12.2007–1 BvR 853/06 – NV wZ 2008, 670f.
BV erfG, Beschluss vom 19.07.2011, 1 BvR 1916/09 – JZ 2011, 1112.
R. Streinz (2016), Europarecht, 10. Aufl., § 3 VII 2 Rn. 204ff.
C. Hillgruber, Anm. zum Beschluss des BV erfG vom 19.07.2011, in: JZ 2011, 1118.
BV erf GE 106, 62 (105f.).
BV erf GE 106, 62 (108).
Siehe BV erf GE 17, 287 (292); 33, 125 (154f.).
Vgl. BV erf GE 106, 62 (131f.) – Altenpflege.
BV erf GE 12, 205 (241) – Deutschland Fernsehen GmbH.
Schlussbericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT -Drs 12/6000; Begründung der Gesetzentwürfe, BT Drs. 12/6633, S. 8 und BR Drs. 886/93, S. 16.
BV erf GE 106, 62 (149) – Altenpflege.
BV erf GE 106, 62 (156) – Altenpflege.
BV erf GE 106, 62 (153) – Altenpflege.
BV erf GE 106, 62 (156f.) – Altenpflege.
Ob die entsprechende Annahme auch für den von der Regierung abhängigen Bereich der Exekutive – die Verwaltung – gilt, ist damit keineswegs für alle Verwaltungsbereiche gesagt.
BV erf GE 49, 89 (140).
Vgl. V. Busse, Exekutive Eigenverantwortung im Spannungsfeld staatlicher Gewalten, DÖV 1989, 45 (47f.); J. Linck, Zur Informationspflicht der Regierung gegenüber dem Parlament, DÖV 1983, 957.
BV erf GE 105, 197 (220).
Siehe auch die Entscheidung des Staatsgerichtshofs der Freien Hansestadt Bremen vom 1. März 1989 – St 1/88, besprochen von C. Engels, Parlamentarisches Untersuchungsrecht und der Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung, Jura 1990, 71ff.
Auch einzelfallbezogene Durchführungsentscheidungen autonomer Verwaltungsträger im Bereich mittelbarer Staatsverwaltung (Körperschaften, Anstalten, Kommunen im Selbstverwaltungsbereich) gehören zum exekutiven Bereich der Verwaltung, nicht der Regierung. Das ist aber hier nicht relevant.
C. Engels, Parlamentarisches Untersuchungsrecht und der Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung, Jura 1990, 71 (77f.).
H.H. Klein, in: Maunz/Dürig/Klein, Grundgesetz-Kommentar, Band III (81. Aufl. 2017), Art. 44 Rn. 119ff.
N. Achterberg/M. Schulte, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Bd. 2 (6. Aufl. 2010), Art. 44 Rn. 22; BV erf GE 76, 363 (381ff.); 77, 1 (43ff.).
M. Morlok, in: Dreier, GG -Kommentar, Bd. II (1998), Art. 44 Rn. 29f.; J. Vetter, Verfassungsrechtliche Grenzen der Beweiserhebung parlamentarischer Untersuchungsausschüsse, DÖV 1987, 426.
BV erf GE 76, 363 (381); 77, 1 (39, 44f.).
J. Vetter, Verfassungsrechtliche Grenzen der Beweiserhebung parlamentarischer Untersuchungsausschüsse, DÖV 1987, 426 (430).
BV erf GE 67, 100 – Flick-Untersuchungsausschuss; 77, 1 (142ff.) – Neue Heimat.
Siehe BV erw GE 77, 268 (271); 143, 161 (166).
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.07.2008; BV erwGE 116, 332 (335f.) sowie BV erwG, Urteil vom 19.11.2009 ( NV wZ 2010, 643).
Vgl. BV erw GE 116, 332 (335f.) = Buchholz 316 § 49 a VwVfG Nr. 2 S. 4f. = NV wZ 2003, 221.
F. Hufen (2013), Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., § 11 Rn. 17ff. m.w.Nachw.; F. Kopp/ W.R. Schenke, Vw GO (23. Aufl. 2017), § 40 Rn. 6 m.w.Nachw.
Bei dieser Vorgehensweise muss zunächst geprüft werden, welche gesetzlichen Regelungen für den Streitgegenstand maßgeblich sind, s. F. Hufen (2013), Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., § 11, Rn. 28; B. Jeand’Heur/R. Christensen, Nordrhein-Westfälisches Verwaltungsrecht, Übungs- und Examensklausurenkurs, 1995, S. 66f.
Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 27.11.2001, GVB l. NRW S. 806.
Die Frage, welche Anforderungen an die Vorrangigkeit von Informationsansprüchen gegenüber § 4 Abs. 1 IFG NRW zu stellen sind, behandelt das OVG Münster, Beschluss vom 31.01.2005, NJW 2005, 2028f.
Vgl. KG , OLGZ 76, 158; NJW 1976, 1326; OLG Celle, NJW 1990, 2579; H. Thomas/H. Putzo, ZPO (37. Aufl. 2016), § 299 Rn. 3.
Siehe oben A I 1 c).
Siehe F. Stollmann, Das Informationsfreiheitsgesetz NRW ( IFG NRW ), NWVB l. 2002, 216f.
Das zeigen auch die Ausführungen F. Stollmanns, Das Informationsfreiheitsgesetz NRW , NWVB l. 2002, 800ff.
Vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.06.2002, NV wZ- RR 2003, 800f.
Vgl. S. Boysen, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Kommentar (6. Aufl. 2012), Art. 3 Rn. 78 m.w.Nachw.
Siehe BV erf GE 19, 242 (247); 93, 37 (81); 98, 280 (293f.). Das BV erfG verlangt für eine verfassungskonforme Auslegung die Erfüllung von drei Voraussetzungen: (1) die jeweiligen bundes- und landesgesetzlichen Vorschriften müssen auslegungsfähig und auslegungsbedürftig sein; (2) der eindeutig zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers muss beachtet werden. Der Rechtsanwender darf mittels verfassungskonformer Auslegung den rechtlichen Sinn der Norm nicht neu bestimmen; (3) durch verfassungskonforme Auslegung muss der fraglichen Norm schließlich ein vernünftiger Sinn gegeben werden.
Zu Beispielsfällen aus der Rechtsprechung siehe BV erf GE 105, 252 (267) – Glykolwein; 105, 279 (305) – Jugendsekte; BV erfG, 1 BvR 1241/97 – NJW 2002, 3458ff. – Scientology; OVG Koblenz, 7 A 11 469/98 – NV wZ 2000, 1190.
BV erf GE 97, 228 (253); T. Kingreen/R. Poscher (2017), Grundrechte. Staatsrecht II , 33. Aufl., Rn. 951ff.
Vgl. T. Kingreen/R. Poscher (2017), Grundrechte. Staatsrecht II , 33. Aufl., § 6 II 2 Rn. 263ff.
OLG Celle, NJW 1990, 2570f.; OVG Bremen, NJW 1989, 926f.; OVG Lüneburg, NJW 1996, 1489; BV erwG NJW 1997, 2694f.; W. Hoffmann-Riem, Anmerkung zum Urteil des OVG Bremen vom 25.10.1988, in: JZ 1989, 637f.
Vgl. T. Kingreen/R. Poscher (2017), Grundrechte. Staatsrecht II , 33. Aufl., § 8 Rn. 370.
Vgl. BV erf GE 78, 179 (197).
Siehe auch § 29 ASOG Bln, § 27 a PolG Baden-Württemberg, Art. 16 Bayerisches PAG , § 21 SächsPolG.
Siehe auch § 30 ASOG Bln, § 28 PolG Baden-Württemberg, Art. 17 Bayerisches PAG , § 22 SächsPolG.
Siehe auch § 15 ASOG Bln, § 8 PolG Baden-Württemberg, Art. 9 Bayerisches PAG , § 6 SächsPolG.
Siehe auch § 17 Abs. 1 ASOG Bln, § 3 PolG Baden-Württemberg, Art. 11 Abs. 1 Bayerisches PAG , § 3 Abs. 1 SächsPolG.
Siehe auch § 16 ASOG Bln, § 9 PolG Baden-Württemberg, Art. 10 Bayerisches PAG , § 7 SächsPolG.
Zu weiteren landesgesetzlichen Regelungen des Platzverweises siehe oben die Nachweise in Fn. 65.
Siehe auch § 13 Abs. 1 ASOG Bln, § 6 PolG Baden-Württemberg, Art. 7 Bayerisches PAG , § 4 SächsPolG.
Klassische Lehre, siehe Preußisches OVGE 103, 139ff.; OVG NRW NVWB l. 2003, 320f.
Preußisches OVGE 80, 176; VGH Baden-Württemberg DVB l. 1996, 564; OVG NRW , NV wZ- RR 2008, 12; S. Muckel, Abschied vom Zweckveranlasser, DÖV 1998, 17ff.
VGH Baden-Württemberg, DVB l. 1996, 564 – „Vermietung an Prostitutierte“ im Sperrbezirk. Die Heranziehung des Vermieters als Zweckveranlassers des Verstoßes gegen die Sperrbezirksverordnung ist im Schrifttum als verfehlt kritisiert worden, siehe T. Mann, in: W. Erbguth/T. Mann/M. Schubert, Besonderes Verwaltungsrecht (12. Aufl. 2015), § 15 Rn. 496. Vom BV erfG ( DVB l. 2001, 62) wurde die Qualifizierung des Veranstalters einer Großdemonstration als verantwortlicher Zweckveranlasser (Handlungsstörer) einer rechtswidrigen Gegendemonstration kritisiert.
Siehe auch die weiteren in Fn. 69 genannten landesgesetzlichen Bestimmungen.
Weitere landesgesetzliche Grundlagen oben in Fn. 66.
LG Mainz, Urteil vom 17.12.1982, MR 1983, 1044f.; LG Hamburg, Beschluss vom 14.06.1996, NV wZ- RR 1997, 537ff.; BV erwG, Beschluss vom 14.01.1987, NV wZ 1988, 250. Aus dem Schrifttum siehe insbesondere C. Schucht, Der Verbringungsgewahrsam im Polizeirecht. Eine kritische Bestandsaufnahme nach mehr als 30 Jahren Polizeipraxis, DÖV 2011, 553ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
So vor allem die Kritik von C. Schucht, siehe oben Fn. 77.
Siehe auch §§ 49ff. PolG Baden-Württemberg, Art. 53ff. Bayerisches PAG , §§ 30ff. SächsPolG.
Siehe auch die Verweise in der vorherigen Fußnote.
Ferner § 9 ASOG Bln, § 3 PolG Baden-Württemberg, Art. 11 Bayerisches PAG , § 3 SächsPolG.
Nachweise hierzu bei C. Schucht, Der Verbringungsgewahrsam im Polizeirecht, DÖV 2011, 553 (559).
C. Schucht, Der Verbringungsgewahrsam im Polizeirecht, DÖV 2011, 553 (559); ders., Generalklausel und Standardmaßnahme, 2010, S. 445ff.
W.R. Schenke (2016), Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl., Rn. 139ff.
Siehe auch § 49 i.V.m. § 52 Abs. 1 S. 4 PolG Baden-Württemberg, Art. 53ff. Bayerisches PAG , §§ 30ff. SächsPolG.
Der Fall beruht auf einer Entscheidung des VGH München aus dem Jahre 1986, siehe NV wZ 1986, 942f.
Siehe auch § 2 ASOG Bln.
V. Götz/M.E. Geis (2017), Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl., § 4 Rn. 18ff.
Abfallbeseitigungsvorschriften sind laut Bearbeitervermerk nicht zu prüfen. Eine Kenntnis der §§ 324 und 324 a St GB kann dagegen erwartet werden.
V. Götz/M.E. Geis (2017), Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl., § 6 Rn. 19ff.
BV erw GE 88, 348 (351); 116, 347 (356).
BV erf GE 49, 89 (141); 52, 220; 56, 54 (73ff.); BGHZ 63, 189; 132, 164.
BGHZ 117, 303 (305ff.); U. Di Fabio, Vorläufiger Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt. Gefahrenerforschung als Anwendungsfall vorläufiger Regelungen, DÖV 1991, 629; B. Lösch, Zur Dogmatik der Gefahrerforschungsmaßnahme, DVB l. 1994, 781.
Das gehört zum rechtsstaatlichen Gerüst der Systematik des Polizei- und Ordnungsrechts in Deutschland, das jedenfalls für den Handlungsstörer unstreitig ist, siehe OVG Koblenz, NV wZ 1992, 499; OVG Münster, NV wZ 1997, 507; V. Götz/M.E. Geis, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 196.
Zu Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des Handlungsstörers in anderen Landespolizeigesetzen siehe § 13 ASOG Bln, § 6 PolG Baden-Württemberg, Art. 7 Bayerisches PAG , § 4 SächsPolG.
V. Götz/M.E. Geis (2017), Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 16. Aufl., § 9 Rn. 11ff.
E. Denninger/H. Lisken (2012), Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., D Rn. 77.
BV erf GE 102, 1ff.; JZ 2001, 37ff.
VGH München, NV wZ 1986, 942.
Kritische Bemerkungen hierzu auch bei B. Pieroth/B. Schlink/M. Kniesel (2014), Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., § 4 Rn. 69ff.
OVG Lüneburg, NV wz- RR 2005, 69; H. Heberlein, Der Verwaltungsakt mit Doppelwirkung im Sofortverfahren, Bay VB l. 1991, 396.
Seit Pr OVG in OVG 30, 281 ständige Rechtsprechung, z.B. BV erw GE 3, 351.
OVG NRW , NWVB l. 1997, 106 (108); ständige Rechtsprechung, siehe auch BRS 35 Nr. 143.
U. Volkmann, Wesen, Nachfolgefähigkeit und Voraussetzungen einer behördlichen Stillegungsverfügung, JuS 1999, 544f.
Ständige Rechtsprechung seit BV erw GE 3, 351.
Zu gleichlautenden oder inhaltgleichen Bestimmungen über die bauaufsichtliche Genehmigungspflicht von Vorhaben siehe auch § 59 Abs. 1 Bauordnung Berlin, vom 29. September 2005, § 49 Landesbauordnung ( LBO ) für Baden-Württemberg in der ab 1. Januar 2014 gültigen Fassung, Art. 55 Bayerische Bauordnung (BayB0) vom 14. August 2007 und § 59 der Sächsischen Bauordnung vom 11. Mai 2016.
Die bauordnungsrechtliche Definition der „baulichen Anlage“ entscheidet maßgeblich über den Anwendungsbereich der einzelnen Landesbauordnungen. Siehe hierzu auch §§ 1 und 2 Bau0 Berlin, §§ 1 und 2 LBO Baden-Württemberg, Art. 1 und 2 Bay BO und §§ 1 und 2 SächsBauO.
BV erwG, Beschluss v. 17. Juli 2003, Az. 4 B 55/03; OVG NRW , Beschluss v. 28. August 1998, Az. 10 B 1253/98; VG Düsseldorf, Beschluss v. 6. November 2008, Az. 9 K 2466/07.
OVG NRW , Urteil vom 9. Juli 1992, Az. 7 A 158/91; VG Düsseldorf, Beschluss v. 6. November 2008, Az. 9 K 2466/07.
Eine entsprechende bauaufsichtliche Ermessensermächtigung enthalten § 47 Abs. 1 LBO Baden-Württemberg, § 58 Abs. 1 S. 5 BauO Berlin, § 58 Abs. 2 S. 2 SächsBauO und Art. 54 Abs. 2 S. 2 Bay BO .
H. Maurer/C. Waldhoff (2017), Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., § 7 Rn. 12.
„Ermessensreduktion auf Null“, vgl. F. Kopp/W.R. Schenke, Vw GO (23. Aufl. 2017), § 114 Rn. 21ff.
Zur Regelung über den Haushaltsplan in anderen landesrechtlichen Gemeindeordnungen siehe § 80 GO Baden-Württemberg, Art. 64 Bay GO und Art. 75 Sächs GO .
Zu gleichlautenden und ähnlichen anderen landesrechtlichen Vorschriften siehe § 35 GO Baden Württemberg, § 37 Sächs GO .
H. Gersdorf (2014), Verwaltungsprozessrecht, 5. Aufl., Rn. 1ff.; H. Maurer/C. Waldhoff (2017), Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., § 7 Rn. 24, § 11 Rn. 88ff.
Siehe auch § 24 GO Baden-Württemberg, § 28 Sächsische GO .
Gleichlautende Regelung in den §§ 28 der Landesverfahrensgesetze von Berlin, Baden-Württemberg, Bayern und Sachsen.
LG Krefeld, NJW 1994, 2036
G. Gribbohm, in: Leipziger Kommentar (11. Aufl. 2003), § 11 Rn. 27.
A. Eser/B. Hecker, in: A. Schönke/H. Schröder/A. Eser, Strafgesetzbuch Kommentar (29. Aufl. 2014), § 11 Rn. 21ff.
Der Fall ist dem Beschluss des OVG NRW vom 7. September 2004 – Az. 9 B 1551/04 – nachgebildet, abgedruckt in: Städte- und Gemeinderat November 2004, S. 34.
Mittlerweise ständige Rechtsprechung: Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10.04.1986, abgedruckt BV erw GE 74, 386 (370); 87, 115 (119); 97, 331 (335).
BV erwG DÖV 1985, 577.
BGH MDR 1984, 558; OVG Lüneburg, NJW 1977, 450.
BV erf GE 50, 217 (226); 91, 207 (223).
BV erw GE 29, 310 (312).
BV erw GE 8, 261 (264ff.).
Vgl. M. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz (8. Aufl. 2014), § 44 Rn. 129ff.
BV erw GE 67, 305 (312); BV erwG DVB l. 1983, 810 – Gleisanschluß mit Anm. von G. Thoenes; krit. J. Martens, Die Rechtsprechung zum Verwaltungsverfahrensrecht, in: NV wZ 1985, 158 (160); anders auch noch BV erw GE 62, 1.
Ähnlich BV erw GE 67, 305 (307). In dem Rückzahlungsbegehren einer Behörde ist die Rücknahme des Leistungsbescheids enthalten.
BV erw GE 31, 301.
BV erw GE 85, 28; im Ergebnis ebenso K. Stern (1995), Verwaltungsprozessuale Probleme der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 7. Aufl., Rn. 391, obwohl er ihn neben den Folgenbeseitigungsanspruch stellt.
BV erw GE 69, 366 (371).
BV erw GE 69, 366 (373).
OVG Saarland, DVB l. 1981, 836 (837); NV wZ 1983, 685.
So auch die h.M. OVG NW , DÖV 1989, 594.
OVG NRW vom 07.09.2004, Städte- und Gemeinderat 2004, November-Heft S. 34
OVG NRW vom 07.09.2004, Städte- und Gemeinderat 2004, November-Heft S. 34
OVG NRW vom 07.09.2004, Städte- und Gemeinderat 2004, November-Heft S. 34.
BV erw GE 71, 85 (88); H.J. Wolff/O. Bachof/R. Stober/W. Kluth, Verwaltungsrecht I (13. Aufl. 2017), § 55 Rn. 21.
BV erw GE 80, 170 (177); H.J. Wolff/O. Bachof/R. Stober/W. Kluth, Verwaltungsrecht I (13. Aufl. 2017), § 55 Rn. 65ff. (Korte).
Vgl. H. Maurer/C. Waldhoff (2017), Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., § 26 Rn. 13 mit weiteren Nachweisen.
BV erw GE 59, 224ff.; 102, 318. Weitere Nachw. bei H. Maurer/C. Waldhoff (2017), Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., § 9 Rn. 35ff.
Siehe hierzu bereits oben unter I.
Vgl. U. Stelkens, Amtshaftung und Regress bei Schädigungen durch Verwaltungshelfer, in: JZ 2004, 656.
BGH VersR 1967, 859f.; BGH NJW 1971, 2220; BGH NV wZ 1984, 677.
BGHZ 121, 161 (164ff.); 153, 268 (272); BGH NJW 2003, 1184ff.
BGHZ 121, 161 (166).
BGHZ 85, 230ff.
U. Stelkens, Amtshaftung und Regress bei Schädigungen durch Verwaltungshelfer, in: JZ 2004, 660.
Siehe hierzu oben die Erläuterung „Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen“ unter I. 1.
In allen Teilbereichen des Jurastudiums – dem Zivilrecht, dem Strafrecht, dem Öffentlichen Recht, dem Europarecht und dem Völkerrecht – stellt die Methodik der Fallbearbeitung verglichen mit anderen Ausbildungsschwerpunkten die höchsten Anforderungen an die Studierenden. Der Grund liegt im Denkaufwand und in den hiermit verbundenen konkreten Formulierungsanforderungen, die jede gutachterliche Fallbearbeitung verlangt. Diese Schwierigkeiten lassen sich nur mit methodischen Fähigkeiten bewältigen. Auf sie kann man sich nicht durch Auswendiglernen eines Stoffes vorbereiten.
Wer sich diesen Schwierigkeiten von Anfang an bewusst stellt, wird mit einem erfolgreichen Studienverlauf und in aller Regel mit einem überdurchschnittlichen Studienabschluss belohnt. Das belegen langjährige Ausbildungserfahrungen. Auch hierfür lassen sich klare Gründe benennen. In erster Linie ist dies die Selbstständigkeit im juristischen Denken, die mit jeder zu Übungszwecken geschriebenen weiteren Klausur wächst. Mit ihr nimmt zugleich die Fähigkeit zu, auch neue und bislang selbst so noch nicht bearbeitete Fallkonstellationen selbstständig und erfolgreich zu bewältigen. Zugleich schärft sich der Blick und das Bemühen der Studierenden dafür, nicht nur nach Maßgabe der einschlägigen Gesetzesgrundlagen, sondern auch im Hinblick auf die tatsächlichen Betroffenheiten der Streitbeteiligten eines Falles überzeugende und in diesem Sinne „gerechte“ Lösungen zu erarbeiten. Zusammen genommen bilden diese beiden Faktoren und die Fähigkeiten, zu denen sie führen, das eigentliche Studienziel. Sicherlich müssen für eine erfolgreiche Klausurbearbeitung auch systematische Kenntnisse über einschlägige Gesetzesgrundlagen mitgebracht werden. Am besonderen Stellenwert methodischer Fähigkeiten ändert dies nichts.
Dies erklärt auch die Präsentation des Übungsstoffes in den in diesem Buch enthaltenen Fällen und Fallösungen. Bewusst wird nicht zwischen angeblich leichten Fällen für Anfänger, Fällen für Fortgeschrittene und Examensfällen unterschieden. Die methodischen Anforderungen sind „im Prinzip“ überall gleichermaßen anspruchsvoll und daher schwierig. Zusammen genommen sollen sie durch die exemplarische Auswahl der hier präsentierten Fälle die Grundlage für das gutachterliche Können bilden, das für ein erfolgreiches Studium benötigt wird. In einem besonderen Punkt gibt es von diesem Gleichrang der Anforderungen eine Ausnahme, die aber weniger in der Methodik, sondern eher in den materiellrechtlichen Sachanforderungen begründet ist. Das ist die zunehmende Überlagerung und Durchdringung des deutschen öffentlichen Rechts durch das Europarecht, das Gemeinschaftsrecht, das Unionsrecht und die zunehmende europarechtliche Integration des Grundrechtsschutzes. Einige Grundfragen dieser Problematik werden in Fall 2 behandelt. Es wird empfohlen, sich mit diesem Fall erst zu beschäftigen, wenn im Laufe des Studiums ausreichende europarechtliche Grundlagen erarbeitet worden sind.
Bochum, im Februar 2018 Prof. Dr. Joachim Wolf
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Abs. |
Absatz |
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AEUV |
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
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Alt. |
Alternative |
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AltPflG |
Altenpflegegesetz |
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Art. |
Artikel |
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Bau GB |
Baugesetzbuch |
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Bau NVO |
Baunutzungsverordnung |
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BauO |
Bauordnung |
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BFH |
Bundesfinanzhof |
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BGH |
Bundesgerichtshof |
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BP olG |
Bundespolizeigesetz |
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BR -Drs |
Bundesrats-Drucksache |
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BT -Drs |
Bundestags-Drucksache |
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BV erfG |
Bundesverfassungsgericht |
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BV erf GG |
Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
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BV erwG |
Bundesverwaltungsgericht |
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DÖV |
Die Öffentliche Verwaltung |
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DVB l |
Deutsches Verwaltungsblatt |
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EGGVG |
Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz |
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etc. |
et cetera |
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EU |
Europäische Union |
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Eu GH |
Europäischer Gerichtshof (Luxemburg) |
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FGO |
Finanzgerichtsordnung |
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GG |
Grundgesetz |
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Ggf. |
Gegebenenfalls |
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h.M. |
herrschende Meinung |
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hrsg. |
herausgegeben |
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IFG |
Informationsfreiheitsgesetz |
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i.S.d. |
im Sinne des |
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i.V.m. |
in Verbindung mit |
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JVK ostO |
Justizverwaltungskostenordnung |
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JZ |
Juristenzeitung |
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LG |
Landgericht |
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NJW |
Neue Juristische Wochenzeitschrift |
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NRW |
Nordrhein-Westfalen |
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NV wZ |
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
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NV wZ- RR |
Rechtsprechungs Report |
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NWVB l |
Nordrhein-westfälisches Verwaltungsblatt |
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OB |
Oberbürgermeister |
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OBG |
Ordnungsbehördengesetz |
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OLG |
Oberlandesgericht |
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PolG |
Polizeigesetz |
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PresseG |
Pressegesetz |
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PUAG |
Gesetz über die Parlamentarischen Untersuchungsausschüsse |
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Rn. |
Randnote |
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S. |
Seite |
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Slg. |
Sammlung |
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sog. |
sogenannt |
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TA Lärm |
Technische Anleitung Lärm |
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u.a. |
unter anderem |
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UrhG |
Urhebergesetz |
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VGH |
Verwaltungsgerichtshof |
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Vw GO |
Verwaltungsgerichtsordnung |
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VwVfG |
Verwaltungsverfahrensgesetz |
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ZPO |
Zivilprozessordnung |
Der Philosoph Ludwig Wittgenstein hat gesagt: „Die Welt ist alles, was der Fall ist“. [1] Dieser Satz enthält zwei für die juristische Fallbearbeitung wichtige Grundaussagen. Erstens kann der Mensch die Welt niemals in ihrer Gesamtheit erkennen, sondern immer nur „von Fall zu Fall“, das heißt in Form von Ausschnitten, die seiner eigenen Beobachtung und Erfahrung zugänglich sind. Zweitens ist die Anzahl möglicher Beobachtungsausschnitte, also auch die Anzahl der Fälle, schon für jeden einzelnen Menschen unendlich, eben weil es um die gesamte Welt geht. Nimmt man hinzu, dass es auf unserer heutigen Welt rund 7 Milliarden Menschen gibt und jedem einzelnen von ihnen unzählige Einzelfälle offenstehen, potenziert sich diese Vielfalt ins Unermessliche. Selbst wenn man sich nur auf strikt juristische Streitfälle beschränkte, wäre es von vornherein völlig utopisch, die Gesamtheit dieser Fälle erfassen zu wollen. Auch dem Gesetzgeber, der zur Lösung juristischer Streitfälle abstrakte Rechtsregeln aufstellt, ist eine solche gesamthafte Erfassung unmöglich.
Für die juristische Fallbearbeitung im Studium und im Examen folgt hieraus: ohne juristische Methodik ist die Fülle des ausbildungsrelevanten Rechtsstoffs nicht zu bewältigen. Juristische Methodik setzt sich zusammen aus einem am Gesetz ausgerichteten Denken, einer Bearbeitung von Streitfällen, die auf einschlägigen Gesetzesgrundlagen aufbaut, sowie einer am gerichtlichen Streitentscheidungsverfahren orientierten juristischen Argumentationsweise.
Die vorliegende Fallbearbeitungslehre für das Öffentliche Recht soll eine Grundlage dafür legen, diese Anforderungen mit überdurchschnittlichem Erfolg zu bestehen.
Ein juristisches Gutachten hat Antworten auf Rechtsfragen zu geben und die Gründe für diese Antworten darzulegen. Über die gutachterlich zu bearbeitenden Rechtsfragen geben der Sachverhalt und die mit ihm verknüpften streitigen Rechtsstandpunkte der Parteien Auskunft. Vom Sachverhalt ausgehend ist der gedankliche Weg (Methode = Weg) zu erarbeiten, der auf der Grundlage einschlägiger Gesetze und der Verfassung schrittweise über Zwischenergebnisse zur abschließenden Antwort auf die Fallfragen führt.
Rechtsfälle entstehen aus Streitigkeiten über Vorgänge des täglichen Lebens, deren Folgen für betroffene Menschen bewältigt werden müssen, weil sie eine soziale Störung darstellen oder weil problematische Grundlagen für rechtliche Gestaltungsent scheidungen – behördliche Genehmigungen, Verträge etc. – geklärt werden sollen. Rechtsfälle sind stets konkret, d.h. nach beteiligten Personen, Ort und Zeit streitauslösender Ereignisse und vorgegebener Sachverhaltssituationen individualisierbar. Bei den Sachverhaltsinformationen des Rechtsfalles handelt es sich durchweg um konkrete Angaben, mit denen einzelne streitige und fragliche Rechtsbeziehungen in individualisierter Form beschrieben werden. Dementsprechend stellen auch die hieraus abgeleiteten Rechtsfragen des Falles konkrete Rechtsfragen dar: bezogen auf individuelle Streitparteien in einer spezifischen alltäglichen Streit- und Entscheidungssituation.
Methodische Grundregel: durchgängige Fallbezogenheit
Alle gutachterlichen Ausführungen müssen einen Bezug zur Beantwortung der Rechtsfragen des konkreten Falles aufweisen, der gelöst werden soll. Das bedeutet umgekehrt, dass Ausführungen im Gutachten, denen der konkrete Fallbezug fehlt, methodisch fehlerhaft sind. Dieser – leider sehr verbreitete – Fehler wird nur bei folgender Vorgehensweise vermieden:
(1) Zunächst werden auf der Grundlage des Sachverhalts konkrete Rechtsfragen formuliert, die im Gutachten beantwortet werden müssen.
(2) Jede dieser im Rechtsstreit begründeten konkreten Rechtsfragen lässt sich im Sinne einer abstrakten Rechtsfolge verallgemeinern und einer gesetzlichen Regelung zuordnen, die die gesuchte Rechtsfolge enthält.
(3) Die für die gutachterliche Fallösung „einschlägigen“ Gesetze werden also über die gesetzliche Rechtsfolge durch ihre inhaltliche Verbindung mit den konkreten Rechtsfragen des Falles gefunden.
(4) Damit erweist sich das Gesetz als der methodische Leitfaden, der aufgrund seiner durchgängigen strukturellen Unterscheidung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge innerhalb jedes Gesetzes die für die rechtliche Lösung des konkreten Streitfalles benötigte Verknüpfung der konkreten Sachverhaltsgegebenheiten mit der in der gesetzlichen Rechtsfolge zum Ausdruck kommenden abstrakt-generellen Rechtsregel liefert. Die im Gesetz formulierten Tatbestandsvoraussetzungen enthalten die abstrahierten Voraussetzungen, die im konkreten Fall erfüllt sein müssen, damit der Schluss auf die gesuchte gesetzliche Rechtsfolge rechtlich trägt.
(5) Wenn die konkreten Daten des Falles die abstrakten Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Regel erfüllen, dann ist die Schlussfolgerung des Gutachters auf die ebenfalls abstrakte gesetzliche Rechtsfolge begründet.
Das Gesetz dient bei dieser Vorgehensweise als rechtliche Erkenntnisquelle für die schrittweise zu erarbeitende Fallösung. Es liefert damit zugleich die abschließende Antwort auf die Fragen, welche konkreten Falldaten nach Maßgabe der gesetzlichen Tatbestandselemente für die Lösung relevant sind und welche Schlussfolgerungen aus ihnen für die gesuchte Fallösung mit Blick auf die gesetzliche Rechtsfolge gezogen werden dürfen.
Im Unterschied zum Richter (Urteil) kennt der Gutachter das Ergebnis des Rechtsfalles nicht, wenn er mit der Begutachtung beginnt. Seine Arbeitsmittel sind der konkrete Sachverhalt, die sich hieraus ergebenden konkreten Rechtsfragen, die er selbst formulieren muss, sowie der verbindliche Rechtsmaßstab zur Beantwortung dieser Fragen: die Verfassung, das Gesetz, der Vertrag sowie die einschlägigen Auslegungsregeln für diese. Auch dieser Schritt, das Auffinden der allgemeinverbindlichen einschlägigen Rechtsgrundlagen, gehört zu den Aufgaben des Gutachters.
Aus der Verknüpfung von konkretem Sachverhalt mit abstrakten, möglicherweise für die Fallösung einschlägigen Gesetzen, ergibt sich der hypothetische Charakter der gutachterlichen Arbeitsmethode. Auf der Grundlage streitiger und fraglicher, also ungewisser, Rechtsbeziehungen wird danach gefragt, ob sich die Existenz oder eben die Nichtexistenz der streitigen Rechtsfolge aus der jeweiligen Gesetzesgrundlage gesichert nachweisen lässt: durch Übereinstimmung der konkreten fraglichen Rechtsfolge mit der abstrakten gesetzlichen Rechtsfolge in Verbindung mit der schrittweisen Prüfung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtsfolge aus dem Sachverhalt begründbar sind (sog. Subsumtion). Gedanklich wie darstellungsmäßig stehen beim Gutachten stets die Fragestellungen am Anfang, die Ergebnisse als letzter Begründungsschritt am Ende. Am ehesten deckt sich diese gutachterliche Arbeitsmethode in der Rechtspraxis mit der anwaltlichen Beratungstätigkeit, die dann ggf. einem gerichtlichen Rechtsstreit zugrunde gelegt wird. Das ist aber nur eine gedankliche Hilfsbrücke für den gutachterlichen Denk- und Darstellungsstil.
Der Staat kann seine Entscheidungen nicht wie eine Privatperson nach eigenem Belieben treffen. Er ist an rechtliche Ermächtigungsgrundlagen gebunden. Sie ergeben sich teils aus der Verfassung, teils stehen sie im Gesetz. Aus der durchgängigen Ermächtigungsabhängigkeit staatlichen Handelns [2] folgen strukturelle Besonderheiten des öffentlichen Rechts. Diese Besonderheiten wirken sich auf die Methodik der Fallbearbeitung im Öffentlichen Recht aus. Das führt zu Abweichungen gegenüber dem Zivilrecht und dem Strafrecht.
Die Wahrnehmung von Staatsaufgaben im täglichen Leben und der Einsatz spezifisch staatlicher Durchführungsmittel hierzu findet in unterschiedlich strukturierten Rechtsbeziehungen öffentlichrechtlicher Natur statt, aus denen sich spezifische Anforderungen an die Methode der Prüfung öffentlichrechtlicher Streitfälle ergeben Die Grundkonstellationen sind:
Die Ermächtigung des Staates zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Aufgaben gegenüber dem Bürger und der Allgemeinheit, falls erforderlich durch Eingriff in Bürgerrechte (Staat-Bürger-Verhältnis).
Das umgekehrte Verhältnis: negatorische (Staatsabwehr) und positive (leistungsmäßige) Inanspruchnahme des Staates durch den Bürger (Bürger-Staat-Verhältnis).
Innerstaatliche Rechtsverhältnisse und Rechtsstreitigkeiten, an denen der Bürger nicht beteiligt ist und die er nicht aus eigenem Recht beeinflussen kann (sog. Binnenrechtsstreitigkeiten).
Wird eine öffentlichrechtliche Streitigkeit dem Staat-Bürger-Verhältnis zugeordnet, ist bei der gesuchten Ermächtigungsgrundlage für das streitige staatliche Tätigwerden zwischen der Aufgabenermächtigung und der Eingriffsermächtigung zu unterscheiden. Für beide bestehen in der Regel unterschiedliche Verfassungs- und Gesetzesgrundlagen.
Aufgabenermächtigungen sind verfassungsrechtliche oder gesetzliche Regelungen, die eine Staatsaufgabe inhaltlich und umfänglich generell festlegen und mit einer Kompetenz (= generell ermächtigende und verpflichtende Rechtswirkungen für zuständige staatliche Stellen) verbinden.
Polizeigesetz (PolG) NRW
§ 1 Aufgaben der Polizei.
(1) Die Polizei hat die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (Gefahrenabwehr). Sie hat im Rahmen dieser Aufgabe Straftaten zu verhüten sowie vorbeugend zu bekämpfen und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung und das Handeln in Gefahrenfällen zu treffen. [3]
Artikel 87a Grundgesetz
Aufstellung der Streitkräfte. (1) Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf. Ihre zahlenmäßige Stärke und die Grundzüge ihrer Organisation müssen sich aus dem Haushaltsplan ergeben.
Für die Antwort auf die von der Aufgabenermächtigung und -zuweisung zu unterscheidende weitergehende Frage, ob der Staat zur Durchsetzung dieser Aufgaben im Einzelfall beschränkend in Rechte von Bürgern eingreifen darf, müssen besondere Ermächtigungsgrundlagen herangezogen werden (Eingriffsermächtigungen).
Polizeigesetz (PolG) NRW
§ 8 Allgemeine Befugnisse.
(1) Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln. [4]
Artikel 87a Abs. 2 Grundgesetz
(2) Außer zur Verteidigung dürfen die Streitkräfte nur eingesetzt werden, soweit dieses Grundgesetz es zuläßt.
In „Kann“-Bestimmungen, wie beispielsweise § 8 Abs. 1 PolG NRW , kommt als weitere kompetenzrechtliche Besonderheit des öffentlichen Rechts die gesetzliche Ermächtigung zuständiger staatlicher Stellen zum Ausdruck, im Hinblick auf die Durchführung ihrer Aufgabe nach Maßgabe der konkreten Umstände des Falles – situationsabhängig – von der Behörde selbst gestaltete Rechtsfolgen zu setzen (Ermessensermächtigung).
Polizeigesetz (PolG) NRW
§ 3 Ermessen, Wahl der Mittel.
(1) Die Polizei trifft ihre Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen. [5]
(2) Kommen zur Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht, so genügt es, wenn eines davon bestimmt wird. Der betroffenen Person ist auf Antrag zu gestatten, ein anderes ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird.
Die Ausübung von Ermessensermächtigungen durch zuständige staatliche Stellen ist durchgängig an den rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden (verfassungsrechtliches – mitunter einfachgesetzlich untermauertes – Gebot, nur mit Blick auf die einschlägige allgemeine Aufgabe geeignete und – situationsbedingt – erforderliche Maßnahmen zu ergreifen; pflichtgemäßes Ermessen).
PolG NRW
§ 2 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
(1) Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen hat die Polizei diejenige zu treffen, die den einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigt. [6]
(2) Eine Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht.
(3) Eine Maßnahme ist nur solange zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, dass er nicht erreicht werden kann.
Die Rechte des von staatlichen Entscheidungen betroffenen Bürgers zur Abwehr des Staates aus seinem privaten Rechtsbereich sind vornehmlich die Grundrechte in ihrer klassischen Funktion als negatorische Abwehrrechte (Inzidenter-Prüfung im Prozess vor den Verwaltungsgerichten; unabhängig davon: Verfassungsbeschwerde als subsidiärer Rechtsbehelf zum Bundes- oder Landesverfassungsgericht).
Auf der Ebene einfachen Gesetzesrechts wird diese negatorische Abwehrfunktion prozessual unterstützt durch die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage gegenüber behördlichen Verwaltungsakten (§ 113 Abs. 1 Vw GO ). Für das umgekehrte Begehren gesetzlich begründeter positiver staatlicher Leistungen durch behördlichen Verwaltungsakt steht die Verpflichtungsklage zur Verfügung (§ 113 Abs. 5 Vw GO ).
Verwaltungsgerichtsordnung (Vw GO )
§ 42 Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. (1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
§ 113 Urteilsinhalt. (1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf.“ (Anfechtungsklage)
…
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.“ (Verpflichtungsklage).
Der nicht auf förmliche Verwaltungsakte gegründete Bereich verwaltungsbehördlicher Tätigkeit ist materiellrechtlich gesetzlich gestaltet. Negatorische Abwehr- und positive Leistungsansprüche der Bürger können hier prozessual vor den Verwaltungsgerichten über die allgemeine Leistungsklage und über die Feststellungsklage durchgesetzt werden. Die allgemeine Leistungsklage ist in der Vw GO nicht explizit geregelt, aber vorausgesetzt (§§ 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 4 Vw GO