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Dogmatisch ist der grundsätzliche Unterschied zwischen der societas des römischen Rechts und der wichtigsten Gruppe der modernen Gesellschaftsformen, der handelsrechtlichen, speziell der offenen Handelsgesellschaft, oft erörtert und genügend aufgeklärt. Historisch ist die Entwicklung der modernen Grundsätze aus dem Verkehrsleben der Mittelmeerländer, speziell Italiens, von wo aus der internationale Handelsverkehr sie als für sich praktikabel allgemein übernahm, in den Hauptzügen klargestellt.
Wie aber, besonders in den früheren Entwicklungsstadien, sich im einzelnen die Rechtsbildung gestaltet hat, – ob hier ganz neue Rechtsgedanken, aus den schnell sich vervielfältigenden Bedürfnissen des Tages erwachsen, durch Uebergang in den Handelsgebrauch und von da in das Handelsgewohnheitsrecht, sich Anerkennung verschafften, oder ob und inwiefern eine Anknüpfung an vorgefundene Rechtsinstitute stattfand, ist vielfach noch nicht außer Zweifel gestellt, und da das von Lastig2 in Aussicht gestellte umfassende Werk über die Handelsgesellschaften, welches, nach den bisherigen Proben zu schließen, auf einer Fülle uns unzugänglichen urkundlichen Materials zu fußen in der Lage sein wird, noch auf sich warten läßt, darf der Versuch immer noch als lohnend gelten, im Anschluß an die bisherigen Arbeiten, auf Grund des gedruckten Materials eine konkretere Vorstellung von den hier für die Entwicklung wesentlichen Motiven zu gewinnen. Nach Lage des mir zugänglichen Quellenmaterials kann hiernach, wie vorweg zu bemerken ist, die Illusion nicht aufkommen, als ob die hier zu gewinnenden Ergebnisse nicht selbst in den Hauptpunkten wesentliche Korrekturen auf Grund mir unzugänglichen, insbesondere handschriftlichen Materials, zu gewärtigen hätten3.
Daß die nachstehende, aus Erweiterung und Umarbeitung einer seiner Zeit im Seminar des Herrn Geheimrat Goldschmidt in Berlin vorgelegten Arbeit entstandene Untersuchung sich nicht als Geschichte der offenen Handelsgesellschaft, sondern als Beitrag zur Geschichte der Handelsgesellschaften überhaupt bezeichnet, wird der Inhalt rechtfertigen. Nur einzelne Institute des Vermögensrechtes sowohl der offenen als der Kommanditgesellschaft sind hier zu beleuchten versucht. Allerdings nehme ich an, daß dieselben besonders geeignet sind, den Gegensatz beider historisch klarzustellen. Benutzt ist, wie bemerkt, nur gedrucktes Material und auch dies nur, soweit es in der Berliner Bibliothek und dem Privatbesitz des Herrn Geheimrat Goldschmidt, welcher mir die Benutzung seiner reichen Bibliothek gütigst gestattete, zugänglich war. Weniger neue Gesichtspunkte, als vielleicht eine Korrektur und konkretere Umgrenzung der bereits gewonnenen können hiernach das Ergebnis bilden.
Auf welche Rechtssätze es bei der nachfolgenden Untersuchung in erster Linie ankommt, erhellt leicht, wenn man sich die wesentlichsten Gegensätze der römischen societas und der modernen offenen Handelsgesellschaft vergegenwärtigt.
Die Gegenüberstellung beider bedarf zunächst, damit wirkliche Vergleichspunkte gewonnen werden, der näheren Begrenzung.
Die offene Handelsgesellschaft kann nicht füglich der römischen societas überhaupt entgegengestellt werden, da sie der letzteren gegenüber zunächst einen Spezialfall darstellt; sondern sie kann nur mit einem Fall der societas verglichen werden, in welchem dieselbe dem gleichen Zwecke dient, wie die heutige offene Handelsgesellschaft, – denn ein Charakteristikum des römischen Sozietätsbegriffes ist es eben, daß er für die verschiedenen faktischen Gestaltungen nicht auch verschiedene Rechtssätze zur Verfügung stellt, sondern eine allgemein anwendbare Schablone darstellen will.
Wenn also der offenen Handelsgesellschaft wesentlich ist: einmal der Zweck des Erwerbes durch Handel und ferner, wie HGB. Art. 85 es ausdrückt, daß bei keinem der Gesellschafter die Beteiligung auf Vermögenseinlagen beschränkt ist, endlich, im Gegensatz zur »Gelegenheitsgesellschaft«, daß jener Zweck durch dauernde gemeinsame gewerbsmäßige Tätigkeit, nicht durch Zusammenwirken zu einzelnen, gelegentlich unternommenen Geschäften erreicht werden soll, – so werden wir uns eine entsprechende Spezialgestaltung einer römischen societas vorzustellen haben, um kommensurable Größen zu gewinnen.
Alsdann nun läßt sich die Differenz im wesentlichen etwa wie folgt formulieren:
Nach römischem Recht entstehen durch den Abschluß einer derartigen societas unter den Kontrahenten Obligationen, sie sind einander zu den zur Erreichung des Sozietätszweckes erforderlichen Leistungen verpflichtet, in unserem Falle also dazu, ihre Arbeitskraft und, soweit nötig, Kapital zum Betriebe des Geschäfts herzugeben, die von einem socius dem Vertrage gemäß zu Sozietätszwecken eingegangenen Verbindlichkeiten sich bei der Abrechnung anteilsweise anrechnen zu lassen, – gemäß dem Vertrag gemachte Auslagen ebenso dem socius zu erstatten, – Forderungen, welche ihnen aus unter den Sozietätszweck fallenden Geschäften erwachsen sind, pro rata dem socius anzurechnen, bzw. den Ertrag herauszugeben, – die aus derartigen Geschäften erworbenen dinglichen Rechte mit dem socius zu kommunizieren. – Es kann wünschenswert sein, verfügbare Barmittel in einer arca communis, Sozietätskasse, niederzulegen, die Einkünfte aus den für Sozietätszwecke geschlossenen Geschäften usw. zunächst in sie fließen zu lassen. Aus ihr ist dann der socius, welcher aus dergleichen Geschäften Zahlungen zu leisten hat, die Mittel dazu zu entnehmen befugt wie verpflichtet. Ihr Inhalt steht im anteilsweisen Eigentum der socii, dient im übrigen nur der Vereinfachung der Abrechnung und der Ersparung jedesmaliger anteilsweiser Zahlungen; die Quote des darin befindlichen Barvorrates ist ein Vermögensstück des socius wie andere auch, dem Zugriff seiner Gläubiger regelmäßig ohne weiteres unterworfen. Dritte kann die Sozietät, als lediglich ein Komplex obligatorischer Beziehungen unter den socii, nichts angehen, – ein Geschäft, welches ein socius auf Rechnung der Sozietät mit dritten eingeht, unterscheidet sich in seinen Wirkungen in keiner Weise von irgendeinem auf private Rechnung abgeschlossenen Geschäft; sind Geschäfte, welche auf Rechnung der Sozietät gehen, von Verlust begleitet, so ist dies nach außen lediglich Verlust desjenigen, welcher das Geschäft schloß; zu seinem Vermögen gehört alsdann allerdings ein Anspruch auf quotenmäßige Erstattung gegen die socii und dieser Anspruch kommt auch in die Aktivkonkursmasse. Ein Konkurs findet nur über das Vermögen des einzelnen statt und unter Beteiligung nur derjenigen als Gläubiger, mit welchen er kontrahiert hat, darunter also eventuell auch der socii. Insbesondere sind nicht etwa die arca communis und die gemäß dem Sozietätsvertrage kommunizierten Gegenstände mögliches Objekt eines über dies »Sozietätsvermögen« zu eröffnenden besonderen Konkurses; ein solcher Konkurs wäre ein Unding, er würde nichts finden, worauf es sich erstrecken könnte, da alles, was zu diesem »Sozietätsvermögen« gehört, ohne Rest aufgeht in den an allen einzelnen Gegenständen pro rata bestehenden Miteigentumsanteilen, und da diese ihrerseits Stücke anderer Vermögen, derjenigen der einzelnen socii sind, – da mithin ein solcher Konkurs nicht nur ein Subjekt, sondern auch ein Objekt, welches er ergreifen könnte, vergebens suchen würde.
Die Konstruktion der offenen Handelsgesellschaft stellt sich dem scharf gegenüber:
Das Bestehen einer solchen beschränkt zunächst seine Wirkungen keineswegs auf das Verhältnis zwischen den socii, es ist vielmehr eine Tatsache, welche auch von dritten nicht ignoriert werden kann. Diejenigen Geschäfte, welche ein nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages dazu berechtigter socius für Rechnung »der Gesellschaft« abschließt, ergreifen alle Gesellschafter ohne weiteres in gleicher Weise. Ein dritter, wenn aus solchen Geschäften verpflichtet, muß sich gefallen lassen, daß auch ein anderer socius, als sein Kontrahent, sie »für die Gesellschaft« gegen ihn auf den vollen Betrag geltend macht, er kann umgekehrt als Berechtigter sie außer gegen seinen Kontrahenten auch gegen die anderen socii in solidum und daneben auch gegen »die Gesellschaft«, d.h. zu Lasten des Gesellschaftsvermögens, geltend machen. Dies Gesellschaftsvermögen, als wesentlich charakteristisches Moment, steht im engen Zusammenhang mit jener aktiv und passiv über die Person des Kontrahenten hinausreichenden Wirkung von Rechtshandlungen eines socius. Denn da diese letztere nicht hinsichtlich aller von einem socius geschlossenen Geschäfte, sondern nur hinsichtlich der »für die Gesellschaft« geschlossenen Platz greift, so folgt, daß die obligatorischen Beziehungen, in welche ein socius tritt, ganz verschiedene Bedeutung gewinnen, je nachdem er dies nur auf eigenen Namen oder »für die Gesellschaft« tut, während andererseits alle »für die Gesellschaft« geschlossenen Geschäfte, gleichgültig von welchem socius sie geschlossen sind, untereinander gleichmäßige Bedeutung haben.
Es entstehen also obligatorische Berechtigungen und Verpflichtungen, welche sich von den übrigen Aktiven und Passiven im Vermögen jedes Gesellschafters in ihrer Bedeutung wesentlich unterscheiden, untereinander aber sich gerade in dem unterscheidenden Merkmal gleichen. Ebenso finden sich dingliche Rechte, – an den »für die Gesellschaft« erworbenen species, – welche der quotenmäßigen Verfügung der einzelnen socii nach den Regeln des römischen Miteigentums nicht unterliegen, über welche der socius vielmehr nur so und insoweit, als er nach dem Gesellschaftsvertrage bzw. nach Sozietätsrecht dazu berechtigt ist, verfügen kann. Auch diese Rechtsobjekte also unterscheiden sich in ihren rechtlichen Beziehungen sehr wesentlich von allen anderen Gegenständen in dem Vermögen eines der socii und sind gerade in dem unterscheidenden Merkmale untereinander gleichgestellt. Wenn nun sowohl bei den obligatorischen, als bei den dinglichen Rechten dieser Kategorie die erwähnten Unterschiede Folge der Beziehung auf den Gesellschaftszweck sind, so gewinnt damit die arca communis des römischen Rechts, wenn wir sie als diese Vermögensstücke umfassend denken, eine andere Bedeutung. Die Rechte, welche zu ihr gehören, scheiden sich scharf von den übrigen Vermögensstücken der socii, die Verfügung darüber ist gleichmäßig geregelt, die Teilrechte der einzelnen sind, solange die Gesellschaft dauert, nicht unmittelbar wirksam, weichen vielmehr den in Gemäßheit des Gesellschaftsrechts darüber getroffenen Verfügungen; sie sind diesen gegenüber das schwächere Recht, so daß weder die Privatgläubiger des socius im Exekutionswege unmittelbar diese Objekte, resp. die Quotenanteile daran angreifen können, noch dieselben als einzelne unmittelbar in den Konkurs des socius fallen. Ebenso scheiden sich andererseits die jenem Komplex als Passiva zugehörigen Verbindlichkeiten scharf dadurch von den Verpflichtungen eines einzelnen socius, daß sie, und nur sie, die arca communis im obigen Sinne unmittelbar belasten und zum direkten Zugriff auf sie berechtigen, derart, daß bei einer Auseinandersetzung nur das nach ihrem Abzug Verbleibende dem Vermögen des socius, bzw. seiner Konkursmasse, zufällt.
Sofern man nun einen Komplex von Rechten, welche alle einem bestimmten Zweck dienen, über welche gleichmäßig in besonders geregelter Art verfügt wird und auf welchen besondere Lasten ruhen, ein »Vermögen« nennen will, – und die Berechtigung dieser Bezeichnung unterliegt keinem begründeten Zweifel, – so kommt dieser Charakter auch der Gesamtheit jener oben geschilderten rechtlichen Beziehungen zu. Aus der arca communis ist ein Sondervermögen, das »Gesellschaftsvermögen«, geworden, es ist nun ein geeignetes Objekt für Zwangsvollstreckung und Konkurs, überhaupt eine Grundlage für alle sonstigen, von einem Vermögen versehenen rechtlichen Funktionen vorhanden und es ist das Bestehen von Rechten und Verbindlichkeiten zwischen diesem Vermögen und den einzelnen socii begrifflich nicht ausgeschlossen4.
Sind nun hier auf seiten des Objekts die Merkmale des Vermögens vorhanden, so liegt das dogmatische Bedürfnis nahe, ja es ist im Interesse der Präzision des Ausdrucks fast unumgänglich, dafür auch ein Subjekt, oder doch etwas einem Subjekt Entsprechendes, dessen Funktionen Versehendes zu finden. Eine Handhabe hierfür bietet die Verwendung der Firma. Prinzipiell ist sie nur eine Art praktischer Breviloquenz, denn sie dient nur zur Zusammenfassung der auf Rechnung »der Gesellschaft« im obigen Sinne laufenden Vermögensbeziehungen.
In der Anschauungsweise des Geschäftsverkehrs aber gewinnt die Firma eben dadurch leicht eine Art von Persönlichkeit, d.h. die Personifikation derselben ist die Handhabe, um Sätze, welche zwar im praktischen Leben sich relativ einfach und natürlich geben, – wie z.B. den: daß wer in ein bestehendes Geschäft eintritt, für dessen ältere Schulden haftet u.a., – welche aber in ihrer juristischen Konstruktion keineswegs einfach sind, durch ein plastisches Bild anschaulich und damit praktikabel zu machen. Wenn es daher auch juristisch zu einer wirklichen Personifikation der Firma nicht kommt, so wird doch, soweit das systematische Bedürfnis reicht, es ermöglicht, daß die »Firma«, – das »Geschäft«, – die »Gesellschaft«, – einzelne wichtige Funktionen eines Rechtssubjektes erfüllt.
Es ergibt sich leicht aus dem bisher Gesagten, daß die Grundlage dieser Entwicklungen mit in erster Linie die beiden eng miteinander zusammenhängenden Institute der solidarischen Haftung und des gesellschaftlichen Sondervermögens sind.
Wesentlich diese beiden Institute sollen im folgenden einer historischen Betrachtung unterzogen werden, zu welchem Behuf allerdings ein Eingehen auf die Entwicklung der Gesellschaftsformen überhaupt, schon der Gewinnung des Gegensatzes wegen, nicht entbehrt werden kann5.
Bevor wir auf die Grundlagen der mittelalterlichen Sozietätsentwicklung kommen, ist wenigstens in aller Kürze die hier nicht zum erstenmal aufgeworfene Frage zu erörtern, ob nicht etwa schon im römischen Recht wenigstens Ansätze zu einer Ueberwindung der rein obligatorischen Natur der societas und ihrer Beschränkung auf Wirkungen inter socios sich finden.
Im allgemeinen muß dies entschieden in Abrede gestellt werden, für das Gebiet des Privatrechts unbedingt.
Man könnte in einzelnen Bestimmungen eine Ueberschreitung jener Grenzen finden wollen. So wenn dem socius das Recht gegeben wird – D 63 § 5 pro socio – bei Zahlungsunfähigkeit eines socius sich an diejenigen anderen socii zu halten, welche ihren Teil von demselben voll beigetrieben haben.
Diese anscheinende Ueberschreitung der rein quotenmäßigen Regelung des Verhältnisses ist indessen nur eine Konsequenz der Natur der actio pro socio, bei welcher – es handelt sich nur um das Verhältnis unter den socii – die bona fides gleichmäßige Teilung der Verluste fordert.
Rößler6 hat ferner D. 44 § 1 de aed. ed. herangezogen: Proponitur actio ex hoc Edicto in eum, cujus maxima pars in venditione fuit, quia plerumque venaliciarii ita societatem coëunt, ut quid-quid agant, in commune videantur agere; aequum enim Aedilibus visum est, vel in unum ex his, cujus major pars, aut nulla parte minor esset, aedilicias actiones competere, ne cogatur emptor cum singulis litigare. – In der Tat liegt in dieser, der Praxis des Marktgerichts entwachsenen Bestimmung eine von den Juristen durch die präsumtive Interessengemeinschaft der venaliciarii als billig motivierte, juristisch nicht weiter analysierbare Singularität vor, deren Grundlage im Sozietätsrecht nicht zu suchen ist. Die präsumtive Sozietät wird nicht als rechtliches Fundament der erweiterten Klage, sondern nur als legislatorisches Motiv der Aedilen dargestellt.
Schon eher könnte das Verhältnis der plures argentarii als eine wirkliche Modifikation der römischen Auffassung gelten. Die davon handelnden Quellenstellen7 ergeben in der Tat eine wohl aus Besonderheiten des Litteralkontrakts und der Buchführung (»nomina simul facta«) der Bankiers hervorgehende Rechtsbildung, jedoch nicht eigentlich ein Institut des Sozietätsrechts. Das Bestehen einer Sozietät wird nicht als der Rechtsgrund hervorgehoben.
Tatsächlich aus dem Rechtsgrund der Sozietät hervorgehende Solidarberechtigungen enthält dagegen anscheinend das Statut der latinischen Colonia Malaca8 in der, hinsichtlich der Bedeutung des Ausdrucks »socius« freilich nicht zweifelsfreien Bestimmung: Lex Malac. c. 65 (es handelt sich um den Verkauf der praedes praediaque):
... ut ei qui eos praedes cognitores ea praedia mer cati erunt praedes socii heredesque eorum i[i]que ad quos ea res pertinebit de is rebus agere easque res petere persequi recte possit.
Wie im römischen Recht, so bezeichnet nun auch im Mittelalter, namentlich in den italienischen Quellen, der Ausdruck »societas« nicht sowohl ein individuell gestaltetes Rechtsverhältnis, als vielmehr eine allgemeine Kategorie von Verhältnissen, deren gemeinsames Merkmal, bei höchst differenter rechtlicher Struktur, darin besteht, daß, sei es der Gewinn, sei es die Gefahr, oder die Kosten einer Unternehmung, oder mehrere dieser Eventualitäten, auf gemeinsame Rechnung mehrerer gehen sollen. Aus welchem der verschiedenen Vergesellschaftungsverhältnisse die Prinzipien der heutigen offenen Handelsgesellschaft stammen, ist im wesentlichen unsere Frage.
Wir können behufs Lösung derselben nicht einfach von der Form aus, in welcher bei der heutigen offenen Handelsgesellschaft Sachgüter und Arbeitsleistungen kombiniert sind, rückschließend, die wirtschaftlich ähnliche Funktionen versehenden Gebilde des mittelalterlichen Rechts abgrenzen und dann konstatieren, wann unter denselben ein der offenen Handelsgesellschaft ähnliches, historisch auf sie hinabführendes Institut erscheint und uns auf dessen Betrachtung beschränken. Denn wir haben es nicht mit der wirtschaftlichen Seite der Frage zu tun, sondern mit der Genesis von Rechtsgrundsätzen und sind a priori nicht berechtigt zu der Annahme, daß im vorliegenden Fall rechtliche und wirtschaftliche Differenzen von Anfang an annähernd koinzidierten. Es ist vielmehr möglich, daß die maßgebenden Rechtsgrundsätze ursprünglich auf wirtschaftlich weit abliegenden Gebieten entstanden sind und daß die tatsächlichen Verhältnisse, welche durch sie reguliert wurden, sich völlig verändert haben.
Wir müssen daher – übrigens auch der durch den Gegensatz zu gewinnenden Begrenzung wegen – unsere Betrachtung auf die Hauptgruppen der uns rechtshistorisch entgegentretenden. Gesellschaftsformen ausdehnen.
Für das Recht sind besonders geartete, vom wirtschaftlichen Standpunkt aus oft äußerliche Merkmale maßgebend. Gerade diese Eigentümlichkeit der Rechtsbildung ergibt aber, daß da, wo infolge wirtschaftlicher Differenzen äußerlich markante Unterschiede des Tatbestandes hervortreten, wir zu der Vermutung berechtigt sind, daß auch verschiedene und somit gesondert zu betrachtende Rechtsformen zur Entstehung gelangt sein werden. Hiernach bestimmt sich dasjenige Maß wirtschaftlicher Gesichtspunkte, welches in einer Betrachtung wie der folgenden Platz finden darf und soll, und ferner ergeben sich hiernach die Abschnitte der folgenden Erörterung, wie sich zeigen wird, aus der Natur des Gegenstandes von selbst.
Daß der Handel in größerem Maßstabe im Mittelalter zuerst in den mittelländischen Seestädten anzutreffen ist, ist ebenso begreiflich wie historisch sicher. Speziell in den am westlichen Mittelmeerbecken liegenden Seestädten ist er schwerlich je ganz erloschen. Hier hat denn auch ein wesentlich dem Um- und Absatz von Gütern durch Seehandel dienendes Geschäft, die Kommenda, seine Heimat, insbesondere wohl im Verkehr der westitalienischen mit der spanischen Küste13.
Dieser mittelländische Seeverkehr hat schon in alter Zeit im Obligationenrecht eigenartige Grundsätze entwickelt.
Schon das römische Recht hatte im foenus nauticum und der lex Rhodia besondere Rechtssätze aufgestellt unter Rücksichtnahme auf die besondere Art des Risikos, welches der Seehandel zu tragen hat. Gerade diese Institute sind durch die Zeit der Völkerwanderung hindurch nie ganz obsolet geworden, wir treffen sie bekanntlich in den frühesten mittelalterlichen Rechtsquellen wieder an14. Aber das Mittelalter, weniger als das antike Recht sich bindend an die Konsequenzen der juristischen Analyse, hat die Tragung der Gefahr auf diesem Gebiet überhaupt selbständigen Regeln zu unterstellen versucht. –
Wer im Seehandel Gläubiger oder Partizipant geworden ist, der – so etwa ist der Gedankengang – ist beides nicht für einen resp. an einem kontinuierlichen Gewerbebetrieb geworden, er kreditiert resp. partizipiert vielmehr zum Behuf resp. an der einzelnen Unternehmung der speziellen Seefahrt, – denn der Seehandel ist kein einheitlicher Betrieb, sondern eine Serie einzelner Unternehmungen, deren jede ihr individuelles Risiko hat.
Dies Risiko, welches, den damaligen Verkehrsverhältnissen entsprechend, weitaus der wichtigste Faktor war, mit welchem man rechnen mußte, soll nun auf die an der Unternehmung irgendwie Beteiligten verteilt werden, – dies ist das legislatorisch wichtigste Problem, deshalb ist zunächst die Art der Beteiligung juristisch wenig differenziert, sie erscheint hier relativ irrelevant; »commendare« und »commodare« bezeichnet in der lex Wisigothorum zuerst jedes Hingeben auf Rückgabe, in specie oder in genere, vom Depositum bis zum Darlehen, – später jedes Hingeben in lukrativer Absicht, gleichgültig in welche römischrechtliche Kategorie das betreffende Geschäft fallen würde. Gerade das ist charakteristisch, daß der lex Wisigo thorum Verhältnisse wie die eines Gläubigers zum Schuldner, eines Partizipanten zum Unternehmer, eines Kommittenten zum Kommissionär, im Seehandel nicht disparat erscheinen15. Der wirtschaftliche Zweck aller ist eben hier wesentlich gleichartig: Export und Reimport nach und von überseeischen Märkten; die ökonomischen Requisite für diesen Zweck sind stets wesentlich dieselben: einerseits Arbeitsleistung beim Einkauf von Waren, dann zum Behuf des Transports über See, endlich die spezifisch handelstechnische Leistung des Absatzes der Waren auf fremden Märkten, – andererseits Kapital zur Anschaffung der Waren und der Transportmittel. Die Beschaffung dieser Erfordernisse im Wege der Arbeitsteilung und des Kapitaleinschusses, evtl. Kredits, ist das Bedürfnis, welchem hier alle jene Geschäfte zu dienen haben; Regelung des Risikos und Gewinns unter den Beteiligten ist das wesentliche Problem für die Rechtsbildung schon in der lex Wisigothorum.
Diesen selben Bedürfnissen soll nun auch dasjenige Rechtsinstitut dienen, welches unter dem Namen Kommenda eine spezielle juristische Ausgestaltung erfahren hat und schon in älterer Zeit ganz vorzugsweise die Rechtsform geworden war, deren sich der überseeische Handel bediente.
Es ist bekannt16, daß die Kommenda ein Geschäft ist, durch welches jemand die Verwertung von Waren eines andern, auf dessen Gefahr, gegen Gewinnanteil übernimmt. Ob sie, nach Goldschmidts Vermutung, schon dem römischen Vulgarrecht angehört, bleibt hier dahingestellt17, wir verfolgen sie nur für das Mittelalter.
Der primitivste Zustand des Seehandels: daß der Produzent resp. der von ihm kaufende Händler persönlich ein Schiff ausrüstet und auf diesem die Tauschobjekte aus- und einführt, ist zu der Zeit, wo uns dies Institut entgegentritt18, schon überwunden. Bereits in den ältesten Rechtsquellen steht der patronus navis als derjenige, welcher die Schiffe stellt, den Kaufleuten gegenüber, welche auf ihnen ihre Güter persönlich geleiten; auch darüber hinaus ist die Arbeitsteilung schon fortgeschritten: der Großkaufmann schickt statt seiner einen fattore (italienisch), messatge (katalonisch)19, der zu ihm in dauerndem Dienstverhältnis steht, mit; der Schiffseigner, in Spanien meist eine Reederei20, bestellt seinerseits einen Bediensteten als patronus navis.
Nun war die Weiterentwicklung verschieden möglich. – Einerseits konnte statt der Mitsendung des Bediensteten es vorteilhaft erscheinen, ad hoc einen dritten, mit den Verhältnissen des Absatzgebietes Vertrauten, zu engagieren, welcher die Sachen auf dem Schiff geleitet und für Rechnung des Auftraggebers verkauft, wobei seinem selbständigen Handeln ein verschieden weiter Spielraum belassen, namentlich entweder das Schiff von dem Auftraggeber gemietet oder dem Beauftragten die Besorgung der Transportmittel seinerseits ganz überlassen werden konnte. Andererseits konnte dies Engagement dadurch gespart werden, daß statt des mitgesendeten factor der Schiffer selbst gegen Vergütung den Vertrieb der Waren übernahm21. Je umfangreicher der Betrieb wurde, um so empfehlenswerter mußte es erscheinen, anstatt die Handlungsgehilfen auf lange Seereisen in ihnen unbekannte Länder zu schicken, lieber mit den Verhältnissen vertraute Kommissionäre mit dem Vertrieb zu betrauen, welch letztere dann naturgemäß, wie in Genua das konstante Wiederkehren derselben Namen in den Notariatsurkunden zeigt, bald ein selbständiges Gewerbe aus der Uebernahme derartiger Aufträge machten.
Die Vergütung eines solchen Beauftragten konnte nun demselben teils in Form einer festen Remuneration gewährt (so: Hist. Pat. Mon. Chart. II Nr. 261), teilweise aber – wie dies in Genua im 12. Jahrhundert die Regel war – konnte der Kommissionär am Gewinn beteiligt werden22, und dies ist das gewöhnlich Kommenda genannte Verhältnis. Die Vorzüge dieser Beteiligung des Kommissionärs als Selbstinteressenten leuchten ein, überdies aber entsprach sie den Verhältnissen: Während der Beauftragte ursprünglich lediglich Organ des Auftraggebers ist, mußte sich dies ändern, je weniger bei steigender Konkurrenz es genügte, die Waren einfach auf den üblichen auswärtigen Markt zu werfen, je mehr dagegen die richtige Benutzung der Nachfrage, überhaupt selbständiges Handeln erforderlich wurde. Der Kommendatar fungierte hier wie ein Unternehmer, folglich war nicht mehr eine feste Ablöhnung wie die eines Bediensteten, sondern die Beteiligung am Unternehmergewinn die seiner Leistung angemessene Gegenleistung.
Ein Sozietätselement – die Kommenda heißt von Anfang an auch societas – enthält das Geschäft in dieser Gestaltung insofern, als zwar die Gefahr auch hier dem Kapitalisten blieb, dagegen die Kosten der Fahrt und des Vertriebes nach bestimmten Kategorien (vgl. Anm. 2 S. 326) und, wie bemerkt, der Gewinn anteilsweise verteilt wurde. Die internationale Stellung des Instituts zeigt sich darin, daß über den Verteilungsmaßstab ein später meist statutarisch als dispositives Recht fixierter Handelsgebrauch dahin sich feststellte, daß der Kommendatar von dem Reingewinn 1/4 als Tantieme erhält (vgl. daselbst).
Der Kommendant kann bei diesem Geschäft Produzent oder Zwischenhändler der Produkte des Hinterlandes23, er kann überhaupt Exporteur sein, also Ware, oder Importeur, also Geld, kommendieren, oder beides, so daß der Erlös der exportierten Waren zum Reimport verwendet wird (in Genua wird letzterer Fall technisch implicare24 genannt). In den beiden letzten Fällen ist notwendig die Stellung des Kommendatars besonders selbständig, er kann hier nur deshalb nicht materiell als der Unternehmer gelten, weil das Geschäft nicht auf seine Rechnung geht. Der Kommendant steht hier regelmäßig zum Markt nur noch in loser Beziehung25, der Kommendatar hat sich als selbständige Instanz dazwischen geschoben. Während grundsätzlich zunächst ein Kommendant einem Kommendatar gegenübersteht und zur Mitnahme von Waren außer dem kommendierten Gut es der besondern Erlaubnis des Kommendanten bedarf, wird später die Deklaration der außer der Kommenda noch mitgeführten Waren (vgl. Hist. Pat. Mon. Chart. II 346, 424, 655 und oft) formell zwar in den Urkunden festgehalten, aber die Uebernahme mehrerer Kommenden und außerdem eigenen Gutes und ein Geschäftsbetrieb in großem Maßstabe mit mehreren eigenen Schiffen und gemeinsam mit seinen Familienmitgliedern seitens des Kommendatars ist doch, wie die genuesischen Urkunden zeigen, nichts Ungewöhnliches mehr. Es ist dies zunächst nur wirtschaftlich erheblich und ändert für die juristische Auffassung ebensowenig etwas, als dies an und für sich durch das später zu betrachtende Verhältnis geschieht, daß mehrere Kommendanten desselben Kommendatars sich behufs Teilung des Risikos und Gewinns assoziieren und so eine Sozietätskommenda entsteht.
Eingreifendere Neuerungen sind die Konsequenz einer anderen Gesellschaftsform, der sogenannten societas maris, in welcher die zunächst, vom kapitalistischen Standpunkt aus betrachtet, einseitige Kommenda den Uebergang in eine Sozietät mit zweiseitiger Kapitaleinlage vollzieht.
Die für Beurkundung dieses Verhältnisses in Genua gewöhnliche Form ist folgende: Chart. II 292 v. J. 1165: W. et J. professi fuerunt se ad invicem societatem contraxisse 200 librarum, in qua quidem duas partes W. et terciam J. contulisse pariter confessi fuerunt. Hanc omnem societatem nominatus J. laboratum debet portare Bugiam et hinc ubi voluerit. In reditu utriusque capitali extracto proficuum debet per medium dividere etc.
Soweit rückwärts uns die Kommenda bezeugt ist, ebensoweit auch diese Sozietät; trotzdem ist Silberschmidt beizustimmen, welcher sie für die jüngere Form hält26. Der Kommendatar dessen Stellung, wie bemerkt, eine selbständigere werden mußte, war nunmehr auch materiall, seitdem das Geschäft mit auf seine Rechnung ging, zum mindesten zum Mitunternehmer geworden.