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ISBN Print: 978-3-406-73015-3

ISBN E-Book: 978-3-406-73016-0

© 2019 Verlag C.H.Beck oHG
Wilhelmstraße 9, 80801 München

Satz: Fotosatz Buck, Zweikirchener Str. 7, 84036 Kumhausen
Druck: Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, In den Lissen 12, 76547 Sinzheim
Umschlaggestaltung: fernlicht kommunikationsdesign, Gauting
Bildnachweis: © vanplett – istockphoto.com
eBook‐Produktion: datagroup int. SRL, www.datagroup.ro

Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier
(hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

9Inhalt

Vorwort

Inhalt

1. Kapitel Einleitung

2. Kapitel Anbahnung des Mietvertrags

I. Abgrenzung der Miete zu ähnlichen Vertragstypen

1. Unterschied zwischen Miete und anderen Vertragstypen

2. Mischmietverhältnisse

II. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

1. Grundzüge der gesetzlichen Regelung

2. Diskriminierungsverbot bei Anbahnung und Abschluss des Vertrages

3. Diskriminierungsverbot bei Durchführung und Beendigung des Mietvertrages

4. Beweislast, Vermutungswirkung und Ausschlussfrist

III. Selbstauskunft

IV. Vorlage des Energieausweises

V. Mietvorvertrag

VI. Einschaltung eines Maklers

1. Abschluss eines Maklervertrags

2. Bestellerprinzip bei der Wohnraumvermittlung

3. Kapitel Abschluss des Mietvertrags

I. Vereinbarung und Form

1. Schriftform

102. Ort des Vertragsschlusses

3. Grenzen der Vertragsfreiheit

4. Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

II. Der mindestens notwendige Vertragsinhalt

1. Bezeichnung der Vertragsparteien

2. Bezeichnung des Mietobjekts

3. Angabe der Mietdauer

4. Miethöhe

5. Zustand der Mietsache

III. Möglicher weiterer Vertragsinhalt

1. Schönheitsreparaturen

2. Kleinreparaturen

3. Mietsicherheit

4. Tierhaltung

5. Parabolantenne

6. Untervermietung

7. Gewerbliche Weitervermietung

8. Aufrechnung und Zurückbehaltung

9. Überweisung und Einzugsermächtigung

10. Hausordnung

IV. Widerrufsrechte des Mieters und Informationspflichten des Vermieters

1. Mieter als Verbraucher

2. Vermieter als Unternehmer

3. Widerrufsrechte des Mieters

4. Widerrufsbelehrung

5. Widerrufsfrist

6. Rechtsfolgen des Widerrufs

4. Kapitel Übergabe und Rücknahme des Mietobjekts

I. Übergabeprotokoll

II. Abnahmeprotokoll bei Rückgabe

III. Vermieterbescheinigung bei Ein- und Auszug (Mitwirkungspflicht des Vermieters)

5. Kapitel Betriebskosten im Mietverhältnis

I. Gestaltung des Mietvertrages

1. Bruttowarmmiete

2. Teilinklusivmiete

113. Kaltmiete und Pauschale

4. Kaltmiete und Vorauszahlungen

II. Vereinbarung zur Umlage der Betriebskostenvorauszahlungen im Mietvertrag

1. Ausdrückliche Vereinbarung zur Umlage der Betriebskosten im preisfreien Wohnraummietvertrag und Gewerbemietvertrag

2. Ausdrückliche Vereinbarung zur Umlage der Betriebskosten bei preisgebundenem Wohnraummietvertrag

3. Schlüssige Vereinbarung

4. Umlage durch Bezugnahme

III. Betriebskostenarten

1. Laufende öffentliche Lasten des Grundstücks

2. Kosten der Wasserversorgung

3. Kosten der Entwässerung

4. Kosten des Betriebs des Personen- und Lastenaufzugs

5. Kosten der Straßenreinigung und Müllbeseitigung

6. Kosten der Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung

7. Kosten der Gartenpflege

8. Kosten der Beleuchtung

9. Kosten der Schornsteinreinigung

10. Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung

11. Kosten des Hauswarts

12. Kosten des Betriebs der Gemeinschaftsantennenanlage

13. Kosten des Betriebs der mit einem Breitbandnetz verbundenen privaten Verteilanlage

14. Kosten des Betriebs für die Einrichtung der Wäschepflege

15. Sonstige Betriebskosten

IV. Wärmecontracting

1. Neue Anlage

2. Wärmenetz

3. Alte Anlage

4. Verbesserung der Energieeffizienz

5. Kostenneutralität

6. Verfahren

7. Folgen von Verstößen

12V. Abrechnung der Betriebskosten

1. Abrechnungspflicht des Vermieters

2. Abrechnungsfrist und Abrechnungszeitraum

3. Nachbelastung von Betriebskosten

4. Form der Abrechnung

5. Inhalt der Abrechnung

VI. Prüfungsrechte und Einwendungen des Mieters gegen die Abrechnung

1. Belegeinsicht

2. Überlassung von Belegkopien

3. Ausschluss von Einwendungen

VII. Veränderung von Betriebskosten

1. Erhöhung/Ermäßigung von Betriebskostenpauschalen

2. Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen

VIII. Weitere Pflichten des Vermieters

1. Die Eichung von Messgeräten

2. Legionellenprüfung – TrinkwasserVO

3. Rauchwarnmelder

IX. Verjährung und Verwirkung

1. Verjährung

2. Verwirkung

6. Kapitel Mieterhöhung

I. Mieterhöhung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen (§§ 557, 557a, 557b BGB)

1. Staffelmiete (§ 557a BGB)

2. Indexmiete (§ 557b BGB)

II. Mieterhöhung auf Grund gesetzlicher Regelungen

1. Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete

2. Mieterhöhung wegen Modernisierung (§§ 559ff. BGB)

III. Begrenzung durch die Mietpreisbremse

1. Räumlicher Geltungsbereich

2. Zulässige Miete

3. Keine Mietpreisbremse bei Neubau und Komplettmodernisierung

4. Aufklärungspflichten des Vermieters

5. Folgen eines Gesetzesverstoßes

137. Kapitel Gebrauchsgewährung, Mängel, Mietminderung

I. Gewährung des Gebrauchs

1. Rechtzeitige Übergabe und Gebrauchsgewährung

2. Instandhaltung und Instandsetzung

3. Verkehrssicherungspflicht

4. Nutzungszweck der Mieträume

II. Mängel der Mietsache

1. Sach- oder Rechtsmangel

2. Fehlen zugesicherter Eigenschaft

3. Kein Verschulden des Vermieters

III. Berechnung der Mietminderung

1. Minderungsquoten

2. Bruttomiete als Basis für die Ermittlung der Minderung

3. Vorbehaltlose Zahlung des Mieters

4. Verjährung

5. Beweislastverteilung

6. Abdingbarkeit gesetzlicher Regelungen

IV. Zurückbehaltungsrechte

1. Verhältnis Mietminderung und Zurückbehaltungsrecht

2. Betragsmäßige Höhe des Zurückbehaltungsrechts

8. Kapitel Bauliche Veränderungen und Modernisierung durch den Vermieter

I. Bauliche Veränderungen

1. Ankündigung der Arbeiten

2. Zu duldende Tätigkeiten

II. Modernisierung

1. Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache

2. Maßnahmen zur Einsparung von Energie und Wasser

3. Maßnahmen zur Schaffung von neuem Wohnraum

4. Ankündigungsfrist

5. Sonderkündigungsrecht des Mieters und Aufwendungsersatz

9. Kapitel Bauliche Veränderungen durch den Mieter

I. Pflicht zur Rückgabe im Ursprungszustand

II. Verpflichtung zum Rückbau

14III. Verhinderung der Wegnahme mieterseitiger Einrichtungen

10. Kapitel Besichtigungsrecht des Vermieters

I. Kein allgemeines Besichtigungsrecht

II. Besichtigung aus besonderem Anlass

III. Durchführung der Besichtigung

11. Kapitel Die Beendigung des Mietverhältnisses

I. Mietende durch Zeitablauf oder sichere Bedingung

II. Mietaufhebungsvertrag

III. Wechsel der Vertragsparteien

1. Nachmieter

2. Ersatzmieter

IV. Fortsetzungswiderspruch

V. Vereinbarung von Ratenzahlung

VI. Tod des Mieters

1. Rangfolge der Eintrittsberechtigten

2. Verstorbener Mieter mit unbekannten Erben

12. Kapitel Die Kündigung des Mietvertrags

I. Kündigung und Kündigungsgrund

II. Form und Frist der Kündigung

III. Fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs

1. Allgemeines

2. Wichtiger Grund

3. Verschulden des Mieters

4. Zahlungsverzug

5. Abmahnung

6. Ausübungsfrist

7. Abwehr der Kündigungsfolgen durch Zahlung in Schonfrist

8. Kündigung nach Verurteilung zur Zahlung erhöhter Miete

9. Angabe des Kündigungsgrundes

IV. Kündigung wegen Gefährdung der Gesundheit (§ 569 Abs. 1 BGB)

1. Verschulden

2. Räume

3. Gesundheitsgefährdung

154. Einzelfälle

5. Kündigung

V. Kündigung wegen Störung des Hausfriedens (§ 569 Abs. 2 BGB)

1. Verschulden

2. Unzumutbarkeit

3. Nachhaltigkeit der Vertragsverletzung

4. Hausfrieden

5. Einzelfälle

VI. Kündigung wegen Verzugs mit der Sicherheitsleistung (§ 569 Abs. 2a)

VII. Die ordentliche Kündigung im Allgemeinen

1. Anwendungsbereich

2. Generalklausel (§ 573 Abs. 1)

3. Vertragsverletzung (§ 573 Abs. 2 Nr. 1)

VIII. Ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs

IX. Kündigung wegen Eigenbedarfs

1. Privilegierter Personenkreis

2. Nutzungsabsicht

3. Nutzungsinteresse

4. Einzelfälle

5. Vertragswidrige Kündigung

X. Verwertungskündigung

1. Verwertungsabsicht

2. Angemessenheit der Verwertung

3. Verwertungshindernis

4. Erhebliche Nachteile

5. Unzulässige Kündigungsgründe

XI. Kündigung im Zweifamilienhaus (§ 573a BGB)

XII. Teilkündigung von Nebenräumen (§ 573b BGB)

XIII. Kündigungsbeschränkung bei Wohnungsumwandlung (§ 577a BGB)

13. Kapitel Versorgungssperre

14. Kapitel Das Vermieterpfandrecht

I. Gesetzliches Pfandrecht

II. Gesicherte Forderungen

III. Umfang des Pfandrechts

1. Einbringung

2. Eigentum des Mieters

IV. Erlöschen des Pfandrechts

1615. Kapitel Insolvenz des Mieters

I. Verbraucherinsolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung

II. Wohnraummietverhältnisse in der Mieterinsolvenz

III. Gewerberaumietverhältnisse in der Mieterinsolvenz

IV. Besondere Vermieterrechte

1. Vermieterpfandrecht

2. Miete

3. Betriebskosten

4. Unerlaubte Handlungen des Mieters

16. Kapitel Die Schlussabwicklung

I. Rückgabe der Mietsache

II. Beseitigung von Mieterschäden

1. Zustand der Mietsache

2. Verjährung der Ansprüche des Vermieters

III. Verlorene Schlüssel

1. Pflichtverletzung und Verschulden

2. Schlüsselverlust durch Diebstahl

3. Umfang der Ersatzpflicht

4. Konkreter tatsächlicher Schaden nötig

5. Schadensminderndes Mitverschulden des Vermieters

IV. Zurückgelassene Gegenstände des Mieters

V. Kautionsabrechnung und Rückgabe der Mietsicherheit

1. Prüfungsfrist

2. Inhalt der Abrechnung

3. Inanspruchnahme eines Bürgen

17. Kapitel Besonderheiten vermieteter Eigentumswohnungen

I. Gebrauchsgewährung und Gebrauchseinschränkungen

1. Vermietungsbeschränkungen

2. Gebrauchseinschränkungen

3. Sanktionen der Eigentümergemeinschaft gegen den Vermieter

II. Betriebskostenabrechnung

1. Umlageschlüssel

2. Abrechnungszeitraum

3. Belegprüfung durch den Mieter

4. Grundsteuer

17III. Bauliche Veränderungen durch den Mieter

18. Kapitel Steuerrechtliche Hinweise

I. Zinsabschlagsteuer bei der Mietkaution

1. Allgemeines

2. Besonderheiten bei der Mietkaution

II. Haushaltsnahe Dienstleistungen und Betriebskostenabrechnung

1. Leistungen nach § 35a EStG

2. Begünstige Aufwendungen

3. Anspruchsberechtigte

4. Verpflichtung des Vermieters

5. Folgen für die Praxis

III. Bauabzugsteuer

1. Allgemeines

2. Abzugsverpflichteter

3. Bauleistung

4. Steuerabzug

5. Freistellungsbescheinigung

6. Bagatellgrenze

7. Berechnung des Steuerabzugs

8. Haftung des Vermieters als Auftraggeber

IV. Grundsteuer

1. Gegenstand der Steuer

2. Bemessung der Grundsteuer

3. Steuerschuldner

4. Erlass der Grundsteuer

V. Aufbewahrungspflicht für Reparaturrechnungen

1. Allgemeines

2. Aufbewahrungspflicht des Vermieters

19. Kapitel Strafrechtliche Hinweise

I. Vorgetäuschter Eigenbedarf

II. Mietpreisüberhöhung

III. Missbräuchliche bauliche Veränderung

20. Kapitel Datenschutz

I. Pflichten des Vermieters

1. Zustimmung und Information des Mieters

2. Verantwortlicher und Datenschutzbeauftragter

183. Datenweitergabe

4. Technische und organisatorische Maßnahmen

5. Löschung von Daten

6. Verarbeitungsverzeichnis

7. Auftragsverarbeitung

8. Geldbuße

II. Rechte des Mieters

Rechtsprechungslexikon

Stichwortverzeichnis

5So nutzen Sie dieses Buch

Um Ihnen das Lesen und Arbeiten mit diesem Buch zu erleichtern, hat die Autorin verschiedene Stilelemente verwendet, die Ihnen das schnellere Auffinden bestimmter Texte ermöglichen. So finden Sie die Tipps und Musterformulare sofort.

Richtig vermieten

Rechtssicherheit für Vermieter

von

Dr. Jürgen Herrlein

3. Auflage, 2019

Zum Inhalt:

Rechtssicher mehr Mieterträge

„Richtig vermieten“ ist eine anspruchsvolle Aufgabe, zu der dieses Buch kompetenten juristischen Rat bietet. Der Leitfaden durch den mietrechtlichen Dschungel von Recht und Rechtsprechung orientiert am typischen Verlauf eines Mietverhältnisses:

■

Verhandlung (Auswahl der Mieter, Besichtigung etc.),

■

Abschluss (Vertrag, Kaution, Übergabe u.v.m.),

■

Durchführung (u.a. Abrechnung von Nebenkosten, Mieterhöhung, Reparaturen und Instandhaltung),

■

Kündigung (Eigenbedarf, Modernisierung usw.) und

■

Abwicklung eines Mietvertrags (v.a. Rückgabe der Wohnung, Schönheitsreparaturen und Renovierung).

Mit zahlreichen ausführlichen Formulierungsbeispielen und Praxistipps ist der Ratgeber ein Werk aus der Beratungspraxis für die Vermietungspraxis.

Aktuell: Mit den praktischen Konsequenzen der Mietrechtsreform 2019 (Mietrechtsanpassungsgesetz) zu Modernisierungsumlage und Mietpreisbremse.

Neu: Ein eigenes Kapitel zum Datenschutz nach der DS-GVO und dem BDSG 2018.

Daneben: Viele neue Urteile, beispielsweise zu Schönheitsreparaturen, Modernisierungen, Mieterhöhung und vielen anderen Themen.

Zum Autor:

Rechtsanwalt Dr. Jürgen Herrlein ist als Fachanwalt für Miet und Wohnungseigentumsrecht sowie Fachanwalt für Steuerrecht (www.herecoll.de) im Bereich des Immobilienrechts nahezu ausschließlich für Grundstückseigentümer und Vermieter tätig. Die Magazine Wirtschaftswoche und Focus zählen ihn seit vielen Jahren zu Deutschlands führenden Rechtsanwälten im Mietrecht.

7Vorwort

Nach der großen Mietrechtsreform 2001 schien der Gesetzgeber ermattet. Zahlreiche Unklarheiten und offene Streitfragen wurden deshalb in der Folgezeit von der Rechtsprechung mit über 1.200 Entscheidungen zur Miete allein durch den Bundesgerichtshof gelöst. 2013, 2015 und zum Jahresbeginn 2019 griff dann doch wieder der Gesetzgeber ein. Die deutlichen Änderungen bei den Bestimmungen über die Mietpreisbremse und zur Mieterhöhung nach Modernisierung sowie die massiv in die Vermietungstätigkeit eingreifenden Regelungen der Datenschutzgrundverordnung machten eine Neuauflage dieses Leitfadens zum richtigen Vermieten erforderlich.

Das Mietrecht bleibt aber weiter in Bewegung. Die Bundesregierung hat für die laufende Legislaturperiode noch weitere Gesetzesänderungen zur Miete angekündigt.

Fachleute mögen Literaturhinweise und Rechtsprechungszitate vermissen. Solche wurden bewusst nicht in den Text eingearbeitet. Der zur Verfügung stehende Platz wurde stattdessen für Formulierungsbeispiele und Praxistipps genutzt, um ein Werk aus der Beratungspraxis für die Vermietungspraxis zu schaffen.

Dem Verlag und insbesondere dem Lektorat danke ich für hervorragende Unterstützung. Mögliche Fehler wären gleichwohl allein mir anzulasten. Anregungen, Kritik und Verbesserungsvorschläge sind stets willkommen.

191. Kapitel

Einleitung

Richtig vermieten ist eine knifflige Sache. Das liegt im Wesentlichen daran, dass die vom Gesetzgeber in den 1880er Jahren geschaffene Struktur des Mietrechts in weiten Teilen nicht mehr mit der sich weiter entwickelnden Lebenswirklichkeit übereinstimmt.

Die das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) prägende Grundvorstellung, die Vertragspartner könnten mittels Vertragsfreiheit und als gleichberechtigte Verhandlungsparteien jederzeit ein gerechtes Ergebnis aushandeln, war von Anfang an falsch. Das gilt insbesondere für das Recht der Wohnraummiete. Es hat nie deutschlandweit ein solches Angebot von Wohnungen gegeben, dass ein Mietinteressent ihm vorgeschlagene ungünstige Konditionen einfach ablehnen und woanders zu ihm genehmen Bedingungen anmieten konnte. Sondermärkte wie nicht mehr zeitgemäße Plattenbausiedlungen oder leerstehende und um Mieter buhlende Einkaufszentren in den neuen Bundesländern sind die Ausnahme.

Diese Problematik ist zwar schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 erkannt worden und hat seitdem bei fast jeder Regierung zu Reformüberlegungen und gesetzgeberischen Korrekturen geführt. Politische Verzagtheit und Koalitionskompromisse haben aber stets einen einheitlichen Neuentwurf verhindert, so dass das Mietrecht zu einem für Laien kaum mehr zu durchschauenden Dickicht verkommen ist.

Ausufernde Rechtsprechung trägt das ihre dazu bei, die Verwirrung über die Grenze zwischen dem Erlaubten und unzulässigen Vertragsinhalten permanent hoch zu halten. Dies liegt überwiegend an der Arbeitsweise der Justiz, deren Urteile beispielsweise zu Vertragsklauseln 20oft sagen, wie es nicht geht, dem Rechtsuchenden die drängende Frage, wie er denn besser formulieren soll, aber nicht beantworten.

Es hilft aber auch nicht weiter, in lamentierende Resignation zu verfallen. Das Buch, welches Sie gerade in Händen halten, versucht, einen trittsicheren Weg durch die Untiefen von Recht und Rechtsprechung zu zeigen. Dabei ist der Leitgedanke, dass die Immobilie aus Sicht des Vermieters ein Wirtschaftsgut ist, das er optimal verwerten darf, solange er damit nicht gegen Recht und Gesetz verstößt.

Richtig vermieten geht Hand in Hand mit Rechtssicherheit. Die Handlungsempfehlungen und Gestaltungsvorschläge in diesem Buch werden deshalb sämtlich auf durch die Rechtsprechung abgesicherter Basis gegeben. Wo es zu einer Fragestellung noch keine einheitliche Rechtsprechung gibt, wird dies klar gesagt. Dabei muss der Leserin oder dem Leser jedoch eines bewusst sein: Es gibt in Deutschland kein Gesetz, nach dem ein Richter verpflichtet ist, der Meinung eines anderen Gerichts zu folgen. Auch wenn der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage in einer Richtung entschieden hat, darf ein jeder Amtsrichter es besser wissen und auf Grund seiner richterlichen Unabhängigkeit entgegengesetzt urteilen. Wenn dann kein Rechtsmittel möglich ist, kann es zu ein und derselben Rechtsfrage unterschiedliche Urteile geben. Da jedoch in der Regel die Gerichte den Leitlinien folgen, welche die ihnen im Instanzenzug übergeordneten Gerichte vorgeben, ist der Vermieter fast immer „auf der sicheren Seite“, wenn er sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert.

212. Kapitel

Anbahnung des Mietvertrags

Mietverträge und insbesondere solche über Wohnraum richten sich nach besonderen gesetzlichen Bestimmungen, etwa zu Kündigungsfristen, aber auch anderen wichtigen Aspekten. Deshalb ist es notwendig, zunächst eine Abgrenzung zu anderen Vertragstypen vorzunehmen:

I. Abgrenzung der Miete zu ähnlichen Vertragstypen

1. Unterschied zwischen Miete und anderen Vertragstypen

Der Mietvertrag ist nach der gesetzlichen Definition in § 535 BGB ein Vertrag über die entgeltliche Überlassung des Gebrauchs an einer Sache oder Räumen. Das Entgelt muss dabei nicht notwendig in der Zahlung von Geld bestehen, sondern kann auch durch eine Sachleistung oder durch das Erbringen von geldwerten Diensten erfolgen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Leihe um unentgeltliche Gebrauchsüberlassung. Bei der Verwahrung steht die Obhut über eingebrachte Sachen im Vordergrund. Bei der Pacht handelt es sich im Kern um Miete, der Pächter darf aber die Früchte (Erträge) für sich behalten.

Um welchen Typ von Vertrag es sich im Einzelfall handelt, entscheiden nicht die von den Vertragspartnern verwendeten Begriffe oder die Überschrift über einem Vertrag, sondern der Inhalt. Bei einem Mietvertrag handelt es sich also beispielsweise auch dann um einen Wohnraummietvertrag, wenn die Parteien das Formular für einen 22Gewerberaummietvertrag verwendet haben, sofern es sich aus dem Inhalt des Vertrages nur zweifelsfrei ergibt, dass eine Wohnung zum Wohnen überlassen wurde.

2. Mischmietverhältnisse

Im Einzelfall kann die Abgrenzung innerhalb des Mietrechts zwischen den einzelnen Vertragsformen problematisch sein. Hier treten beispielsweise regelmäßig Schwierigkeiten auf, wenn ein Ladengeschäft mit angrenzenden Wohnräumen für den Ladenbetreiber vermietet wurde und im Vertrag nicht klar geregelt ist, ob sich beispielsweise die Kündigung nach den Vorschriften über die Geschäftsraummiete oder nach den Vorschriften über die Wohnraummiete richten soll. Bei solchen Mischmietverhältnissen ist immer entweder Wohnraummietrecht oder das Recht der Geschäftsraummiete anwendbar, je nachdem, welche Nutzungsart nach den getroffenen Vereinbarungen überwiegt. Sind beide Nutzungsarten gleichgewichtig, liegt Wohnraummiete vor.

II. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Die erste Falle für den Vermieter lauert schon bei der Anbahnung eines Mietverhältnisses, nämlich bei der Annonce oder beim Besichtigungstermin. Wer hier nicht alle Bewerber gleich behandelt (etwa die Wohnung explizit nur an Männer oder an Staatsangehörige einer bestimmten Herkunft vermieten möchte), setzt sich dem Risiko von Schadensersatz und Schmerzensgeldforderungen aus. Folgendes gilt es dringend zu beachten:

1. Grundzüge der gesetzlichen Regelung

a) Anlass und Ziel des Gesetzes

Die Staaten der Europäischen Union (EU) haben in Art. 13 des EG-Vertrags ein allgemeines Diskriminierungsverbot verankert. Die Bundesrepublik Deutschland hat dieses Verbot mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in nationales Recht umgesetzt.

Mit diesem Gesetz soll der Benachteiligung von Personen wegen ihrer Rasse, ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG) ein Riegel vorgeschoben werden.

23b) Das Mietrecht berührende Vorschriften im Überblick

Wohnraum ist über § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG in den Regelungsbereich des Gesetzes einbezogen. Danach ist die Benachteiligung in Bezug auf „den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Wohnraum“ unzulässig.

Dieser Wortlaut bedeutet, dass das Gesetz nicht zur Anwendung kommt, wenn eine Wohnung nicht am Markt angeboten, also „unter der Hand“ oder im Bekanntenkreis vermietet wird.

Soweit aber eine Wohnung öffentlich, also beispielsweise durch Zeitungsanzeige, Aushang am Schwarzen Brett eines Hauses oder durch einen Makler angeboten wird, ist das Gesetz unabhängig davon anwendbar, ob es sich um preisfreien oder preisgebundenen Wohnraum oder um eine Genossenschaftswohnung handelt.

Das Wort „einschließlich“ bedeutet nur einen besonderen Hinweis auf den Wohnraum, es führt nicht zu einem Ausschluss von Geschäftsraum aus dem Schutzbereich des AGG. Da auch die Vermietung von Geschäftsraum eine „Dienstleistung“ ist, gelten auch insoweit die Regelungen des AGG.

Nach dem Gesetz sind sowohl unmittelbare wie auch (nur) mittelbare Benachteiligungen verboten.

Eine unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG) liegt dann vor, wenn eine Person wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale (Rasse, ethnischen Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität) eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Eine mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG) liegt vor, wenn eine Person durch scheinbar neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren wegen eines Merkmals nach § 1 AGG gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt wird, es sei denn, ein rechtmäßiges Ziel 24rechtfertigte die Vorgaben sachlich und die Mittel sind zu Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich.

Als Benachteiligungen gelten auch Anweisungen gegenüber Hilfspersonen und Dritten. Weist der Vermieter also beispielsweise seinen Makler an, ihm nur Mietinteressenten „heller Hautfarbe“ vorzustellen, liegt eine Diskriminierung eines nicht zum Zuge gekommenen „schwarzen“ afrikanischen Wohnungsbewerbers wegen seiner Rasse oder wegen seiner ethnischen Herkunft vor.

Während sich aus § 1 und § 3 AGG die unzulässigen Verhaltensweisen ergeben, beschreibt § 19 AGG den Umfang des Diskriminierungsschutzes bei der Begründung, Durchführung und Beendigung von zivilrechtlichen Schuldverhältnissen.

Danach ist die Diskriminierung wegen Rasse oder ethnischer Herkunft immer verboten (§ 19 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 5-8 AGG).

Die Diskriminierung wegen Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter oder sexueller Identität ist (nur) dann verboten, wenn es sich bei dem Rechtsgeschäft um ein Schuldverhältnis handelt, das entweder

• ■ typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt (Massengeschäft – bei Wohnraum nicht der Fall, weil der Vermieter sich regelmäßig von der Person des künftigen Mieters einen Eindruck verschafft) oder
  

• ■ bei dem das Ansehen der Person eine nachrangige Bedeutung hat und das zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt. Letzteres ist bei der Vermietung von Wohnraum zum nur vorübergehenden Gebrauch (beispielsweise in Hotels und Boardinghäusern) und bei anderem Wohnraum jedenfalls dann der Fall, wenn der Vermieter insgesamt mehr als 50 Wohnungen vermietet (§ 19 Abs. 5 AGG).
  

Ausnahmen von Diskriminierungsschutz gibt es

• ■ bei besonderem Nähe- und Vertrauensverhältnis (§ 19 Abs. 5 AGG),
  

• ■ aus stadt- und wohnungspolitischen Gründen (§ 19 Abs. 3 AGG),
  

• ■ bei positiven Maßnahmen nach § 5 AGG
  

• ■ wenn eine unterschiedliche Behandlung wegen Religion, Behinderung, Alter, Geschlecht oder sexueller Identität aus sachlichen Gründen geschieht (§ 20 Abs. 1 AGG).
  

262. Diskriminierungsverbot bei Anbahnung und Abschluss des Vertrages

a) Diskriminierungsverbot und Vertragsanbahnung

Vermieter müssen bereits bei der Anpreisung von Mietobjekten besonders vorsichtig sein:

Eine Zeitungsanzeige mit dem Hinweis, eine Wohnung sei „behindertengerecht“ ausgestattet ist unproblematisch, denn diese Angaben enthält zum einen keine diskriminierenden Angaben und ist zum anderen als positive Maßnahme nach § 5 AGG (hier: Förderung Behinderter) erlaubt. Im umgekehrten Fall dürfte die pauschale Angabe „Ausstattung nicht behindertengerecht“ aber benachteiligend sein, weil sie erkennbar der Abwehr behinderter Mietinteressenten dient.

Der Hinweis auf „altersgerechte“ Ausstattung könnte eine Benachteiligung junger Menschen darstellen, weil eine Diskriminierung wegen Alters auch wegen jungen Alters erfolgen kann.

Als positive Maßnahme nach § 5 AGG zulässig wäre die Anzeige „Vermietung nur an Frauen“ bei einem Frauenhaus, denn die Einrichtung einer solchen Institution beruht auf der sachlichen Erwägung (§ 20 Abs. 1 AGG), dass psychisch oder physisch bedrohte oder misshandelte Frauen eines besonderen Schutzes bedürfen. Die gleiche Angabe bei einem „gewöhnlichen Mietshaus“ dürfte aber eine unzulässige Benachteiligung von männlichen Mietinteressenten sein.

Noch mehr Vorsicht als bei der Gestaltung von Anzeigen ist bei der Besichtigung der Mietsache mit dem Mietinteressenten anzuraten. Grund hierfür ist die Beweislastverteilung und Vermutungsregelung.

Zunächst ist dem Vermieter zu raten, Gespräche mit Mietern oder Mietinteressenten nur in Gegenwart von Zeugen zu führen. Anderenfalls wird dem Vermieter die Abwehr von Schadensersatzansprüchen nicht zum Zuge gekommenen Mietinteressenten, die behaupten (und unter den Beweis des Zeugnisses bei der Besichtigung gegenwärtiger Freunde stellen), sie seien durch abfällige Bemerkungen während der Besichtigung verletzt und benachteiligt worden, kaum gelingen.

Bei der Besichtigung ist dann im Gespräch darauf zu achten, welche Fragen gestellt werden. So ist es wohl zulässig, dass der Vermieter sich vergewissert, ob der Mietinteressent der deutschen Sprache mächtig ist, damit er weiß, ob er einen Vertragspartner gewinnt, 27mit dem er sich verständigen kann. Die Frage nach der Staatsangehörigkeit könnte aber eine mittelbare ethnische Diskriminierung darstellen.

Entscheidet sich ein Vermieter aus sachlichen Gründen für einen Mieter, liegt darin regelmäßig ein anerkennenswerter Grund für die Ablehnung aller anderen Bewerber. Dem Vermieter wird deshalb zu empfehlen sein, eine ablehnende Entscheidung zunächst entweder überhaupt nicht zu begründen oder nur bekanntzugeben, warum der andere ausgewählt wurde, nicht aber, warum der nicht zum Zuge Gekommene nicht berücksichtigt wurde.

b) Der Vertragsabschluss

Bei Vertragsschluss könnte eine Benachteiligung darin bestehen, dass ein Mieter andere – ungünstigere – Bedingungen erhält als ein anderer. Es ist deshalb insbesondere bei Wohnungsbesichtigungen, an denen mehrere Mietinteressenten gleichzeitig teilnehmen, streng darauf zu achten, nicht einzelnen Beteiligten unterschiedliche Konditionen anzubieten.

3. Diskriminierungsverbot bei Durchführung und Beendigung des Mietvertrages

a) Gebrauchsüberlassung an Dritte durch Mieter

Die vollständige Gebrauchsüberlassung an Dritte ist dem Mieter untersagt. Sofern er aber den Gebrauch nur teilweise überlassen möchte (Untervermietung) und ein berechtigtes Interesse vortragen kann, ist der Vermieter zur Genehmigung verpflichtet, anderenfalls der Mieter kündigen kann.

Lehnt der Vermieter die Untervermietung aus diskriminierenden Gründen (zum Beispiel mit dem Argument, er wolle „keine Schwulen“ im Haus) ab, kann daraus zusätzlich zu den bislang schon vorhandenen Rechten des Mieters (Klage auf Gestattung der Untervermietung) 28ein Schadensersatz- oder Schmerzensgeldanspruch des Mieters erwachsen.

b) Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Tod des Mieters

Bei Tod des Mieters haben sowohl die Erben als auch unter bestimmten Voraussetzungen der Vermieter ein besonderes Kündigungsrecht (§ 564 BGB), nämlich mit gesetzlicher Frist zum nächst zulässigen Termin.

Der Vermieter braucht die Kündigung nicht zu begründen. Gibt er jedoch eine Begründung ab, kann darin eine unzulässige Benachteiligung liegen. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Vermieter kündigte, um das Haus „ausländerfrei“ zu machen.

c) Genehmigung des Anbaus einer Parabolantenne

Unklar ist, ob der Vermieter einen ausländischen Mieter mit der Begründung ablehnen darf, er fürchte, dass dieser dann eine Parabolantenne aufstellen wolle, oder ob es sich bei dieser Begründung um eine unzulässige Benachteiligung des Ausländers handelt.

Jedenfalls dann, wenn über das Kabel genügend Programme in der Sprache des Mieters zu empfangen sind, dieser also keinen Rechtsanspruch auf das Aufstellen einer (zusätzlichen) Parabolantenne hat, dürfte die Ablehnung wegen befürchteter „Parabolantennenstreitigkeiten“ vorgeschoben und diskriminierend sein.

d) Mangelhaftigkeit der Mietsache

Treten im Mietverhältnis Mängel der Mietsache auf, ist der Vermieter zur Beseitigung verpflichtet.

In diesem Zusammenhang kann sich eine Diskriminierung ergeben, wenn der Vermieter beispielsweise bei den deutschen Mietern den Mangel sofort und fachmännisch beseitigt, den Mangel in der Wohnung des ausländischen Mieters aber erst nach mehrmaliger Aufforderung und dann auch nicht in vergleichbarer Qualität.

e) Betriebskostenumlagevereinbarung und Betriebskostenabrechnung

Der BGH hat entschieden, dass der Vermieter nicht zur Übersendung von Kopien der einer Betriebskostenabrechnung zugrundeliegenden 29Belege verpflichtet ist. Vielmehr ist der Mieter gehalten, die Belege beim Vermieter oder dessen Hausverwaltung einzusehen. Dies könnte eine Ausländerdiskriminierung sein, denn der der deutschen Sprache nicht vollständig mächtige Mieter hätte es dann wesentlich schwerer, seine Rechte zu wahren (Anreise zu Belegeinsicht mit einem kundigen Berater statt Weitergabe der Belegkopien an diesen), als ein Deutscher.

f) Gestaltung der Hausordnung

Unter dem Blickwinkel des AGG werden künftig etliche Regelungen in Hausordnungen unzulässig sein, gesicherte Rechtsprechung zu diesem Komplex gibt es jedoch bislang noch nicht.

So dürfte das Verbot einen Kinderwagen im Treppenhaus aufzustellen (sofern das Treppenhaus groß genug ist und nicht zum Beispiel brandschutzrechtliche Gründe dagegen sprechen) eine unzulässige Benachteiligung wegen Alters (weil typischerweise junge Menschen Kinder haben) sein.

g) Kündigung des Mietvertrages

Bei der Kündigung des Mietverhältnisses können sich für den Vermieter dann Probleme ergeben, wenn er sich nicht darauf beschränkt, die objektiven, zur Kündigung berechtigenden Gründe darzulegen, sondern abschweift.

Bei der Eigenbedarfskündigung ist an eine Benachteiligung zu denken, wenn der Vermieter unter mehreren ihm zur Verfügungen Wohnungen die „falsche“ im Sinne des AGG kündigt. So könnte im Kündigen eines alten Mieters statt eines jungen eine Altersdiskriminierung 30liegen, weil den alten Menschen der Umzug möglicherweise härter trifft als den jungen.

h) Gestellung eines Nachmieters

Der Mieter, der einen Nachmieter sucht und benennt, fällt, wenn er sich diskriminierend verhält, mit seinem Verhalten nicht unter den Regelungsbereich des AGG, weil nicht er an dem zivilrechtlichen Rechtsgeschäft zwischen Vermieter und Nachmieter beteiligt ist.

Gleichwohl kann die Nachmietergestellung aus Sicht des Vermieters problematisch sein:

Enthält der Mietvertrag nämlich eine sog. „echte“ Nachmieterklausel, die den Vermieter verpflichtet, bei Stellung des Nachmieters den Mieter aus dem Vertrag zu entlassen und mit dem Nachmieter zu kontrahieren, dann kann das Verhalten des Mieters bei der Nachmietersuche dem Vermieter unter dem Gesichtspunkt der Haftung für Erfüllungsgehilfen zuzurechnen sein.

Aus Vermietersicht sind damit „echte“ Nachmieterklauseln ab sofort zu vermeiden.

4. Beweislast, Vermutungswirkung und Ausschlussfrist

Nach allgemeinem Zivilprozessrecht muss derjenige, der einen Anspruch geltend macht, im Bestreitensfalle dessen Voraussetzungen beweisen. Von diesem Grundsatz macht das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz eine bedeutsame Ausnahme.

Nach § 22 AGG ist es aus Sicht des benachteiligten Mieters oder Mietinteressenten ausreichend, wenn er Indizien darlegt und gegebenenfalls beweist, die eine nach AGG unzulässige Benachteiligung vermuten lassen. Der Vermieter trägt dann die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen des AGG vorgelegen hat.

Zeigt der Vermieter beispielsweise einem ausländischen Mietinteressenten die Wohnung und vermietet sie dann nicht, sondern lässt sie leer stehen, soll dies ein Indiz für eine Diskriminierung wegen Rasse oder ethnischer Herkunft sein.

Verlangt der Mietinteressent dann Beseitigung der Beeinträchtigung (Vermietung an ihn) oder Schadensersatz, muss der Vermieter erläutern, welches seine Gründe für die ablehnende Entscheidung waren und beweisen, dass er nicht unzulässig benachteiligt hat.

31Da der Vermieter nicht „Zeuge in eigener Sache“ sein kann, wird er künftig alle Gespräche mit Wohnungsbewerbern oder Mietern mit Zeugen führen und die Gründe für seine Entscheidungen vorsorglich aktenfest dokumentieren müssen.

Der Benachteiligte muss sämtliche Ansprüche innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach der Entstehung seines Anspruchs geltend machen (§ 21 Abs. 5 AGG). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn er ohne Verschulden an der Geltendmachung seines Anspruchs gehindert war.

Dabei ist von Bedeutung, dass es sich bei der 2-Monats-Frist nicht um eine Klagefrist handelt. Anders als beispielsweise bei der Verjährung von Zahlungsansprüchen, die nur durch Klageerhebung oder Beantragung eines Mahnbescheids unterbrochen wird, genügt für die Geltendmachung von Ansprüchen nach dem AGG damit jede Art der Geltendmachung. Ein mündliches Anspruchsbegehren ist folglich fristwahrend, wenn aus Nachweisgründen auch die Schriftform zu empfehlen ist.

a) Folgen eines Gesetzesverstoßes

Ist jemand benachteiligt (diskriminiert) worden, hat er

• ■ Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung (§ 21 Abs. 1 S. 1 AGG),
  

• ■ Anspruch auf Unterlassung künftiger Beeinträchtigungen (§ 21 Abs. 1 S. 2 AGG),
  

• ■ Anspruch auf Schadensersatz, und zwar auf
  

• ■ Ersatz des materiellen Schadens (§ 21 Abs. 2 S. 1 AGG) und
  

• ■ Ersatz des immateriellen Schadens (§ 21 Abs. 2 S. 2 AGG) sowie
  

• ■ Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§ 21 Abs. 3 AGG i. V. m. § 823 ff. BGB).
  

Der Beseitigungsanspruch gewährt dem Benachteiligten einen Anspruch auf Beseitigung einer Beeinträchtigung.

Noch ungeklärt und umstritten ist hierbei die Frage, ob Teil des Beseitigungsanspruchs ein Kontrahierungszwang ist, ob der bei der Vertragsanbahnung diskriminierte Mietinteressent also den Abschluss eines Mietvertrags im Rechtswege erzwingen kann. In der 32Praxis wird diese Frage vermutlich nie eine große Rolle spielen, weil die Wohnung bis zum Erstreiten eines Urteils längst anderweitig vermietet sein wird. Gleichwohl sprechen eine Reihe von Gründen – insbesondere die Formulierung in § 7 Abs. 1 AGG, welche einen Vertragszwang im Arbeitsrecht ausschließt, was nicht erforderlich wäre, wenn es keinen Kontrahierungszwang gäbe – dafür, dass es einen Zwang zum Vertragsschluss gibt.

Als Folge daraus kann ein diskriminierter Mietinteressent vor dem Amtsgericht auf Annahme seines Vertragsangebots klagen. Das Urteil des Gerichts ersetzt dann die vom Vermieter nicht abgegebene Annahmeerklärung (§ 894 ZPO). Damit der Mieter die Wohnung auch erhält, muss er gleichzeitig auf Überlassung klagen.

Der Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind, also Wiederholungsgefahr droht. In Anlehnung an die bislang schon zu § 1004 Abs. 1 BGB ergangene Rechtsprechung ist dabei davon auszugehen, eine vorausgegangene unzulässige Benachteiligung eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholung begründet.

Für den Schadensersatzanspruch wegen materieller Schäden nach § 21 AGG gelten die allgemeinen gesetzlichen Regeln (§ 280 BGB). Verweigert also der Vermieter einem Mietinteressenten unzulässigerweise die Wohnung und kann der Interessent dann eine vergleichbare Wohnung nur zu einem höheren Preis anmieten, hat der Vermieter als Schaden die Mietdifferenz zu ersetzen. Entsprechend den zu Kündigungen mit vorgetäuschtem Eigenbedarf entwickelten Grundsätzen wird in diesem Fällen die Differenz für den Zeitraum von drei bis vier Jahren zu ersetzen sein, weil angenommen wird, dass es dem Mietinteressenten innerhalb dieser Zeitspanne gelingen wird, wieder günstigeren Wohnraum zu finden. Daneben ist beispielsweise an den Ersatz der Fahrtkosten für die Anreise zu einem vergeblichen Besichtigungstermin zu denken.

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll eine Entschädigung wegen immaterieller Schäden angemessen sein, wenn diese geeignet ist, dem Benachteiligten Genugtuung für die ihm zugefügte Herabsetzung oder Zurücksetzung zu verschaffen (Deutscher Bundestag, BT-Drucksache 16/1780, 46). Hierbei wird auf die Rechtsprechung zum Ersatz des immateriellen Schadens (§ 253 BGB) bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zurückzugreifen sein. Danach wird nicht jede Beeinträchtigung zu einer Geldzahlung des Vermieters führen, sondern eine solche, die eine schwere und nicht 33anders auszugleichende Persönlichkeitsverletzung des Mieters oder Mietinteressenten darstellt.

Hinsichtlich der Höhe könnte § 611a Abs. 3 BGB herangezogen werden. Danach ist der arbeitsrechtliche Schadensersatzanspruch auf drei Monatsgehälter begrenzt, was übertragen auf das Mietrecht zu einer Obergrenze bei drei Monatsmieten führen würde. Solange es dazu jedoch noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt, kann auch die Meinung vertreten werden, dass der Schadensersatzanspruch wegen immaterieller Schäden grundsätzlich unbegrenzt ist.

b) Antidiskriminierungsverbände und Antidiskriminierungsstelle

Zur Unterstützung von Benachteiligten dürfen sich Antidiskriminierungsverbände bilden. Dieses sind Personenzusammenschlüsse, die nicht gewerbsmäßig handeln dürfen und nicht nur vorübergehend nach ihrer Satzung die Interessen von benachteiligten Personen und Personengruppen wahrnehmen (§ 23 AGG). Hat ein solcher Antidiskriminierungsverband entweder mindestens 75 Mitglieder oder handelt es sich um einen Zusammenschluss von mindestens sieben Verbänden, hat er besondere Befugnisse. Der Verband darf dann

• ■ im Wohnraummietprozess als Prozessbevollmächtigter oder als Beistand auftreten (§ 23 Abs. 2 AGG) und
  

• ■ die Rechtsangelegenheiten Benachteiligter besorgen (§ 23 Abs. 3 AGG).
  

Zusätzlich hat der Bund eine Antidiskriminierungsstelle eingerichtet (www.antidiskriminierungsstelle.de) (§ 26 AGG). Diese kann Benachteiligte, die sich an sie wenden insbesondere

• ■ über Ansprüche und die Möglichkeiten des rechtlichen Vorgehens im Rahmen gesetzlicher Regelungen zum Schutz vor Benachteiligungen informieren,
  

• ■ Beratung durch andere Stellen vermitteln,
  

• ■ eine gütliche Beilegung zwischen den Beteiligten anstreben.
  

34III. Selbstauskunft

Um sich bereits vor Vertragsabschluss ein Bild darüber machen zu können, ob der Mietinteressent in der Lage ist, den künftigen Vertrag zu erfüllen, darf der Vermieter von ihm eine Selbstauskunft über seine Vermögensverhältnisse verlangen.

Zulässig sind nach Ansicht der Gerichte Fragen bezüglich:

• ■ Arbeitgeber
  

• ■ Einkommen
  

• ■ Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, insbesondere Pfändung des Einkommens
  

• ■ Mietschulden im bisherigen Mietverhältnis
  

• ■ Familienstand
  

• ■ Name und Anschrift des bisherigen Vermieters.