Prof. Dr. jur. Christian Fahl

Jura für Nichtjuristen

Sieben unterhaltsame Lektionen

Verlag C.H.Beck

Zum Buch

Staatsgründungen auf verlassenen Bohrinseln oder unerwünschte Schnecken in der Salatbeilage – Anlässe zu Rechtsstreitigkeiten gibt es viele. Dass eindeutige Lösungen oftmals fehlen, hat Juristen den Ruf eingebracht, eine von Logik und gesundem Menschenverstand abgeschnittene Geheimwissenschaft zu betreiben. “Ticken” Rechtswissenschaftler eigentlich anders? Christian Fahl rollt exemplarische Fälle aus den verschiedenen Rechtsgebieten auf, darunter “Klassiker”, an denen sich die Zunft seit Jahrzehnten die Zähne ausbeißt. Der Rostocker Professor mit selbstironischem Blick auf das eigene Fach macht daraus Geschichten mit überraschenden Wendungen. Wem gehört die Perle, die eine Dame beim Essen in der Auster findet? Der Dame selbst? Dem Herrn, der sie zum Essen eingeladen hat? Dem Wirt des Restaurants? Oder dem Austernbauer, der die Auster geliefert hat? Bei diesen Logeleien wird Grundlegendes erörtert – wem scheinbar herrenloses Eigentum gehört oder ob schon der Versuch strafbar ist. Und ganz nebenbei bekommt der Leser eine elegante Einführung in das juristische Denken.

Über den Autor

Christian Fahl ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Rostock. Er ist Verfasser einschlägiger Fachbücher und zahlreicher wissenschaftlicher Beiträge in Fachzeitschriften.

Inhalt

Vorwort

Wer ein juristisches Lehrbuch aufschlägt, gleich welches, findet darin auf der ersten oder zweiten Seite die Worte: «Für Nana». Auf den nächsten hundert oder mehr Seiten folgt eine Zusammenfassung dessen, was der junge Jurist für das Staatsexamen unbedingt wissen muss, und dies ist nur eines von mindestens zehn bis zwanzig Büchern, die der Student im Verlaufe seines Studiums wohl liest. Vielleicht fragt sich der Student, wenn er dazu noch Zeit hat: Wer ist «Nana»? Die Katze des Autors? Seine Schwester? Ob sie das Buch gelesen hat? Ob sie es verstanden hat? Wir dürfen vermuten, dass sie es nicht gelesen hat, und es kann gut sein, dass sie es auch gar nicht verstanden hätte, wenn sie es gelesen hätte. Am Ende war das Buch vielleicht doch für jemand anderen. Das vorliegende Büchlein, handlich genug, um es im Zug oder im Bett zu lesen, ist für all jene gedacht, die nur einmal in die Rechtswissenschaften «hineinschnuppern» möchten, ohne gleich das Studium aufnehmen zu wollen.

Einleitung

«Jura» – das ist die Mehrzahl von «Jus». Das heißt im Lateinischen «Recht», im Französischen heißt es jedoch «Brühe» und trifft damit die Einstellung vieler Nichtjuristen oder Noch-Nichtjuristen zum Recht und den Rechtswissenschaften vielleicht noch besser. Wer keine Juristen in der Verwandtschaft oder wenigstens im engeren Freundeskreis hat, der hat häufig vor Beginn des Studiums keine rechte Vorstellung davon, worum es in seinem Fach eigentlich geht und womit sich Juristen im Studium beschäftigen.¹

Schon der Autor einer noch heute von Studenten gelesenen «Einführung in das juristische Denken», Karl Engisch, verwunderte sich: «Blickt der Jurist im Kreise der Geistes- und Kulturwissenschaften, denen die Rechtswissenschaft zugerechnet wird, um sich, so muss er mit Neid und Beklemmung feststellen, dass die meisten von ihnen außerhalb ihrer Mauern mit sehr viel mehr Interesse, Verständnis und Vertrauen rechnen dürfen, als gerade seine Wissenschaft. Zumal die Wissenschaften von der Sprache, der Literatur, der Kunst, der Musik und der Religion faszinieren den bildungs-beflissenen Laien in ganz anderem Maße als die sachlich und methodologisch nahe verwandte Wissenschaft vom Recht. Man wird ohne viel Besinnen ein archäologisches oder literaturhistorisches Buch auf den Geschenktisch legen, kaum je aber ein juristisches Buch.»² Dabei geht kaum ein anderes Gebiet den Menschen näher an als das Recht. So gibt es Menschen, die zeitlebens ohne Dichtung, Kunst oder Musik auskommen, und vielleicht auch ohne Religion. Aber es gab seit Adam und Eva keinen Menschen, der nicht unter dem Recht gelebt hätte und mit ihm in Berührung gekommen wäre – ob wir eine Wohnung mieten oder eine Tafel Schokolade kaufen, ob wir ein Haus bauen oder es abreißen, ob wir einen Führerschein machen oder einen Autounfall. Alles geschieht unter dem Recht, von dem wir freilich so lange nichts sehen oder spüren, wie es zu keinem Streit darüber kommt. Insofern stimmt es, dass Recht Streit ist, wie ein griechischer Rechtsphilosoph, Heraklit, gesagt hat, der im fünften Jahrhundert vor Christus in Ephesos in Kleinasien, auf dem Gebiet der heutigen Türkei, gelebt hat und von dem auch der merkwürdige Satz stammt: «Du steigst nicht zweimal in denselben Fluss.»³

Doch während wir uns ohne Weiteres zutrauen, mitreden zu können, wenn es um Fragen der Kunst oder der Musik und selbst der Philosophie⁴ geht, glauben wir, dass rechtliche Dinge zu kompliziert seien, um sich daran beteiligen zu können. Dabei geht es am Ende immer um Gerechtigkeit. Dazu hat jeder von uns eine Meinung. Was es so schwierig, aber auch interessant macht, ist, dass jeder eine andere Meinung hat und man auch kaum sagen kann, dass eine davon falsch ist, wie sich an einem einfachen Beispiel, ganz ohne Gesetz, zeigen lässt: Wenn zwei Autos auf der Straße zusammenstoßen und jeder der beiden Fahrer gleichviel Schuld hat, wer zahlt dann den Schaden?⁵ Jeder seinen? Jeder den des anderen? Jeder die Hälfte von beiden Schäden? Wenn beide Autos danach nur noch Schrott sind und gleich teuer waren, dann spielt das keine Rolle. Aber wenn ein Auto nur gering beschädigt wurde und das andere stark, oder wenn einer sich einen Luxus-Rolls-Royce geleistet hat und der andere aus Respekt vor der Umwelt und seinem Portemonnaie nur einen Smart gefahren ist, dann fragt sich schon, warum eigentlich der Sparsamere für den Schaden des Prassers soll aufkommen müssen.⁶

Um nicht weniger geht es: Eine wahrhaft große Sache! Und erst ihr Gegenteil: die Ungerechtigkeit. Nach einem Wort von Arthur Schopenhauer (1788–1860) würde «nie vom Recht geredet worden sein, gäbe es kein Unrecht.»⁷ Die Frage nach der «Henne und dem Ei» hat ein anderer Rechtsphilosoph, von dem noch zu sprechen sein wird, so beantwortet: «Das Unrecht ist um soviel älter als das Recht, wie der Angriff älter ist als die Verteidigung.»⁸ Man sieht: Es geht um Werte, die um nichts zurückstehen «hinter den Werten des Schönen, des Guten und des Heiligen», wie Engisch in seiner Einleitung anmerkt. Und in der Tat hat schon der erwähnte Heraklit das Recht als etwas Göttliches bezeichnet und gemeint, alle menschlichen Gesetze (nomoi) nähren sich von dem einen göttlichen (nomos).⁹ Daraus, aus der Gegenüberstellung von menschlichem Recht und göttlichem, ergeben sich übrigens eine Reihe von Folgerungen. So kann beides in Einklang miteinander stehen oder auch nicht. Dann handelt es sich um unrechtes Recht. Auch das kann es geben. Niemand hat das, nach Erfahrungen am eigenen Leib, so gut auf den Punkt gebracht wie der in Lübeck geborene zweimalige Reichsjustizminister Gustav Radbruch (1878–1949), der von den Nationalsozialisten aus dem Lehramt an der Universität Kiel gedrängt wurde. Die nach ihm benannte sog. «Radbruchsche Formel» besagt, dass der Widerspruch zwischen Gesetz und Gerechtigkeit ein so großes Maß erreichen kann, dass das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen habe.

Einige Jahre zuvor, vor der Machtübernahme der Nazis, hatte er noch formuliert: «Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei…», weil sich nämlich gezeigt habe, dass man das dem Gesetzgeber überlassen müsse und es besser sei, wenn nicht jeder nach seinem Gusto selbst darüber entscheidet und die Rechtsprechung deshalb vorhersehbar bleibt und «Rechtssicherheit» herrscht. Er schloss: «Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstreitendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren lässt.»¹⁰

Jura ist zwar eine Geisteswissenschaft, aber keine abgehobene Wissenschaft. Der große Jurist Rudolf von Jhering (1818–1892) stellte in seiner Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868 gar die Frage, ob die Jurisprudenz überhaupt eine «Wissenschaft» sei.¹¹ Noch berühmter ist die Antwort des Vizepräsidenten des Appellationsgerichtes Julius Hermann von Kirchmann (1802–1884), dessen bekanntester – und bis heute immer wieder gerne zitierte – Vortrag «Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft» (1847) überschrieben ist. Aber das ist wohl auch übertrieben. Natürlich kann und muss man manchmal seinem Rechtsgefühl, dem Judiz, folgen, wenn es um Fragen der Gerechtigkeit geht. Aber man darf dabei doch nie die Auswirkungen seiner Entscheidung für die Beurteilung anderer Fälle aus den Augen verlieren. Es nützt nichts, den einen Fall gerecht entschieden zu haben, wenn daraus unweigerlich folgt, dass man in einem anderen Fall eine ungerechte Entscheidung fällen muss. So kann aus dem größten Recht die größte Ungerechtigkeit werden.¹² Damit das nicht geschieht, muss man viel überlegen und möglichst viele Fälle durchdenken, bevor man seine Entscheidung fällt. Aber niemand kann alle Fälle im Voraus bedenken und so entstehen Fehler, die beizeiten korrigiert werden müssen, wenn sie sich nicht verfestigen sollen. Sie zu vermeiden, aufzudecken und durch bessere Entscheidungen zu beheben, ist das Ziel der Wissenschaft vom Recht.

Aber das Schönste an den Fällen, mit denen es der Jurist zu tun hat, sind die menschlichen, allzu menschlichen Begebenheiten und Schicksale,¹³ die den Rechtsfällen stets zugrunde liegen, und in die sich nicht zuletzt auch die Juristen durch ihr Urteilen verwickeln lassen. Vor ungefähr sechstausend Jahren lebte in Mesopotamien ein Mann, der einen Streit schlichten sollte. Worum es genau ging, ist nicht überliefert. Man weiß nur, dass in dem Fall zwei Ziegenherden, eine Wasserquelle, ein ausgerissenes Haarbüschel (weiblich) und zwei Vorderzähne (männlich) eine Rolle spielten. Soweit man den Tontafeln entnehmen kann, auf denen der Vorfall niedergeschrieben ist, trennte der Mann die streitenden Parteien und sprach zur klagenden Partei: «Zuerst redest du!» Nachdem er eine Stunde oder länger aufmerksam gelauscht hatte, erteilte er der anderen Partei das Wort. Wieder hörte er längere Zeit zu. Dann zog er sich zurück, um die Angelegenheit zu überdenken, und verkündete anschließend sein Urteil: «An geraden Tagen darfst du die Quelle benutzen, an ungeraden du! Wann gerade und ungerade Tage sind, erfahrt ihr jeweils von mir. Dafür bekomme ich einen Topf Milch. Und als Gebühr für diesen Spruch erhalte ich von jedem von euch eine Ziege.» Nach Fritjof Haft¹⁴ war das der erste Jurist der Weltgeschichte.

Nach dieser Ermunterung wollen wir uns im Ersten Kapitel sogleich ein juristisches Kleinod vornehmen, das der Saarbrücker Professor Martinek in Heft 9 der JuS 1991 (= Juristische Schulung, eine Zeitschrift für Studium und praktische Ausbildung; Jahrgang 1991) entdeckt hat, dem wir die vielen liebevollen Details verdanken. Der sonderbare Fall – ob erfunden oder nicht – scheint wie kaum ein anderer geeignet, dem Vorurteil entgegenzuwirken, dass Jura eine trockene Sache sei, die nur im Auswendiglernen von Gesetzen und Paragrafen bestehe – damit hat die Rechtswissenschaft eigentlich überhaupt nichts zu tun. Er gibt uns außerdem die Gelegenheit, im ersten Kapitel jenes Bürgerliche Gesetzbuch etwas näher kennen zu lernen, von dem schon die Rede war und das das Herzstück des Privatrechts ist. Privatrecht und Zivilrecht (ius civilis) sind übrigens Synonyme. Es ist die erste der drei Säulen unseres Rechts, die in der Reihenfolge behandelt werden sollen, in der sie auch den meisten Studenten während ihres Studiums begegnen: das Privatrecht zuerst, dann das Strafrecht und zum Schluss das Öffentliche Recht.¹⁵

Fast jeder Student der Rechtswissenschaften kennt, vielleicht aus der Vorlesung,¹ aus einem Kommentar² oder dem Repetitorium,³ die berühmte «Perle in der Auster»; natürlich auch jede «Studentin» der Rechte: Dieser Zusatz ist heute üblich geworden, dem altehrwürdigen Bürgerlichen Gesetzbuch, einer Blüte des 19. Jahrhunderts, ist diese Unterscheidung allerdings unbekannt; es spricht vom Erblasser (§ 2247), vom Käufer (§ 433), vom Mieter (§ 535). Sind damit nur Männer gemeint? Können nur sie vererben, kaufen, mieten und vermieten? Natürlich ist das nicht so.⁴ Man hat vorgeschlagen, als ersten Paragrafen des BGB eine Vorschrift einzuführen, die lauten würde: «Männer im Sinne dieses Gesetzes sind auch Frauen.» Juristisch wäre das legitim, man nennt es eine «Fiktion». Denn in Wahrheit stimmt es ja nicht, dass Frauen Männer sind. Man hat dann doch davon abgesehen. – Der zugehörige Rechtsfall ist schnell erzählt, seine Lösung jedoch verzwickt.

1. Ein einfacher Sachverhalt

Der Fall: In dem noblen Hamburger Restaurant des R bestellt ein Herr, nennen wir ihn H, für seine Begleiterin B ein Dutzend Austern. (Dieses bis heute unter Juristen beliebte Verfahren, den Herrn H und seine Begleiterin B zu nennen, geht tatsächlich bis auf die Römer zurück: Schon die damaligen Juristen benutzten für die Parteien des Zivilprozesses in ihren Schriften Blankettnamen: Für den Kläger Aulus Agerius, abgekürzt A. A., wobei Aulus von augere = vergrößern und Agerius von agere = klagen abgeleitet sein dürfte. Der Beklagte wird Numerius Negidius, N. N. – von numerare = zahlen und negare = verneinen, sich weigern⁵ – genannt.) Beim Essen findet B in einer der Austern eine Perle, deren Wert ein alsbald befragter Juwelier auf 1000 Euro schätzt. Wem gehört die Perle?⁶

2. Die juristische Debatte um 1905

Die Geschichte dieses kleinen Falles ist inzwischen mehr als hundert Jahre alt. Sie spielt in einer Zeit, als Deutschland noch einen Kaiser hatte. Er hatte das BGB fünf Jahre zuvor in Kraft gesetzt. In Heft 7 der angesehenen Deutschen Juristen-Zeitung dieses Jahres, heute Juristenzeitung (JZ), findet sich in der Rubrik «Sprechsaal» eine kurze Mitteilung des Falles durch den Geheimen Justizrat Professor Karl Gareis (1844–1923), der ihn, ob die Geschichte nun wahr ist oder nicht, in einer Tageszeitung gelesen haben will. Der Geheime Justizrat und Verfasser der beliebten, im selben Jahr in dritter Auflage erschienenen «Enzyklopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft» lieferte «des Rätsels Lösung» dankenswerterweise gleich mit: Er hielt – oh Wunder – den Herrn (H), der die Austern bestellt hatte, für den rechtmäßigen Eigentümer der Per le.⁷

Im nächsten Heft derselben Zeitschrift – wenn hier von Zeitschriften die Rede ist, dann darf man sich darunter keineswegs das handliche Blatt vorstellen, das man vom Zeitungskiosk her gewohnt ist, es handelt sich vielmehr um dicke, jahrgangsweise gebundene Wälzer, die in Format und Gewicht eher einem Weltatlas oder einem Band des «Brockhaus» ähneln – äußert Professor Julius Gierke, Sohn eines der berühmtesten Rechtsgelehrten und Väter des BGB, Otto v. Gierke (1841–1921)⁸, eine andere Meinung. Für ihn war die Begleiterin B «Eigentümerin der Auster, der Perle, übrigens auch der Muschel» geworden, und zwar selbst dann, wenn H sie eingeladen hatte.

Für den Restaurateur R trat im selben Jahr in der neu gegründeten Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern unter der Rubrik «Mitteilungen aus der Praxis» Justus Wilhelm Hedemann ein, der es später als Zivilrechtsgelehrter in Jena und Berlin zu Berühmtheit bringen sollte und damals als Privatdozent in Breslau noch am Anfang seines wissenschaftlichen Karriere stand. Der Vorname Justus kommt übrigens aus dem Lateinischen und bedeutet übersetzt nicht anderes als «der Gerechte». Seiner Meinung nach hat zwar zunächst auch B das Eigentum an der «perlenbergenden Auster» erworben, muss es aber an R zurückgeben.⁹

Mit dem Amtsgerichtsrat Dr. Warnatsch mischt sich der erste Richter und damit ein Praktiker in die Diskussion der Wissenschaftler ein – der Weisheit folgend, dass Theorie und Praxis zwei verschiedene Dinge sind, unterscheidet man auch sprachlich: Mit Praktiker meint man Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte (Gegensatz: die universitätsangehörigen Juristen). Der Amtsgerichtsrat widerspricht Hedemann und überrascht in einer anderen Zeitschrift des Jahres 1905 mit noch einer neuen Lösung des Falls: Er nimmt hälftiges Miteigentum von R und B an, die sich dann den Erlös teilen müssen!

Die Perle in der Auster beschäftigte im darauf folgenden Jahr 1906 noch den Kieler Gelehrten, Professor Schloßmann. Sein zwanzigseitiger Beitrag in Jherings Jahrbüchern ist überschrieben: «Vom Wirtshausrecht und zur Lehre von den herrenlosen Sachen».¹⁰ Ein knappes Jahr später fasst Francke, pensionierter Oberlandesgerichtsrat aus Hannover, in den Blättern für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt den Meinungsstand im Rahmen einer Abhandlung zur Lehre von den Bestandteilen zusammen.¹¹ Damit ist die Perle aber keineswegs aus der wissenschaftlichen Diskussion verschwunden. Von den heutigen Kommentatoren befasst sich Gursky im «Staudinger», einem renommierten Großkommentar zum BGB, am ausführlichsten mit der Perle in der Auster, der er in der im Inhaltsverzeichnis seiner Kommentierung zu § 956 BGB sogar einen eigenen Unterpunkt widmet.¹²

Die originellste Lösung aber präsentiert ein Dr. Josef aus Freiburg, seines Zeichens Rechtsanwalt, noch im Ursprungsjahr des Falles in der Zeitschrift Das Recht auf Seite 307. Weder H noch B, und auch nicht R, ist Eigentümer der Perle, sondern F. Wer ist F, mag sich der staunende Leser fragen, der dem Verlauf der juristischen Kontroverse bis hierhin gefolgt ist? Vielleicht kann er es schon erraten: F ist der Fischer, der die Auster fing!

Damit sind, klammert man einmal die Zwischenhändler aus, durch deren Hände die Auster vielleicht gegangen ist, wohl alle Möglichkeiten benannt, die es überhaupt gibt. Und wir haben gesehen, sie alle wurden von studierten Juristen vertreten. Wie kann es so viele Antworten auf eine einfache Frage geben? Unser gewohntes Denken, dass es auf einen Fall nur eine Antwort geben kann, müssen wir an dieser Stelle ablegen: Es rührt daher, dass wir in den Zeitungen lesen, ein Gericht habe so oder so entschieden. Damit ist der Fall für uns klar. Und das ist auch gut so. Denn es bedeutet, dass die Gerichte ähnliche Fälle in Zukunft in der gleichen Weise entscheiden werden. Man nennt das Rechtssicherheit.

Aber der juristische Weg hin zu der Entscheidung verläuft anders. Es ist ein steiniger Weg – und es ist ein Weg mit lauter Gabelungen, an denen man sich entscheiden muss, in welche Richtung man weitermarschiert. Manchmal führen die verschiedenen Wege wieder zusammen, manchmal nicht. Meistens kommen sie an verschiedenen Stellen der Gerechtigkeit heraus, und so kommt es dann zu unterschiedlichen Ergebnissen. Auf diesen Weg durchs Gesetzesgestrüpp wollen wir uns nun begeben. Die juristischen Details, mit denen wir es dabei zu tun bekommen, erscheinen am Anfang vielleicht etwas fremd und ungewohnt. Es fällt aber entschieden leichter, wenn man sich stets bewusst bleibt, um was es geht. Es geht um viele Euro und Haben oder Nichthaben. Um uns nicht im Gesetzesdschungel völlig zu verirren, ist es nötig, die Fallfrage im Auge zu behalten. So ist die Frage, ob H das Essen bezahlen muss, an dieser Stelle unerheblich. Sie wird uns, in anderem Gewand, erst im nächsten Kapitel beschäftigen. Uns geht es jetzt allein um die Eigentumslage und die Frage, wer Eigentümer der Perle ist. Das ist eine sachenrechtliche Frage.

3. Eine herrenlose Auster

Das Sachenrecht ist im dritten Buch des BGB geregelt, also in den §§ 854 BGB ff.¹³ Hier werden wir folglich unseren Ausgangspunkt suchen, von dem aus wir losmarschieren. Ursprünglich befand sich die Auster im Meer. Solange gehört sie niemandem. Anders wäre es nur, wenn sie von einer Austernbank stammte, die jemandem gehörte. Wir wollen aber annehmen, dass unsere Auster ein Leben in Freiheit geführt hat. Der erste Mensch, mit dem sie es dann zu tun hatte, war der Fischer, der sie heraufholte.

§ 958 Abs. 1 BGB: Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache.

Zwei Fragen stellen sich an dieser Stelle: Ist die Auster eine Sache und war sie herrenlos? Wenn wir sie beantwortet haben, wissen wir wenigstens, ob der Fischer F Eigentümer geworden ist. Für die erste Frage müssen wir das Sachenrecht, also das Dritte Buch des BGB einen Moment hinter uns lassen und nach vorn blättern, in den Allgemeinen Teil. Dort, im Ersten Buch des BGB, sind solche Fragen behandelt, die immer wieder an allen Stellen des BGB relevant werden. Sie sind deshalb vorab geregelt, gleichsam «vor die Klammer» gezogen. Darum kann man ein Gesetzbuch nicht wie normale Bücher von vorne nach hinten lesen, sondern muss in der Mitte anfangen und sich die fehlenden Teile dann zusammensuchen. Hier, im zweiten Abschnitt des Ersten Buches, finden wir die Definition der «Sache».

§ 90 BGB: Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

Und einen «Paragrafen»¹⁴ weiter liest man, gekennzeichnet durch einen Kleinbuchstaben:

Das war nicht immer so! Bis 1990 gab es keinen «§ 90 a» BGB. Tiere waren körperliche Gegenstände und damit Sachen im Sinne des Gesetzes. Aufgrund eines Aufschreis in der Öffentlichkeit entdeckten alle politischen Parteien im Bundestag ihre Tierliebe und fügten § 90 a BGB ein. Am Kleinbuchstaben erkennt man, dass eine Vorschrift später hinzugefügt wurde. Das ist einfacher, als das ganze Gesetz neu zu nummerieren. Außerdem würden die Juristen ihre wichtigen Paragrafen dann nicht mehr wiederfinden, wenn sie nach jeder kleinen Gesetzesänderung eine andere Nummer hätten und der § 929 BGB (übrigens ein besonders wichtiger Paragraf, der uns noch oft beschäftigen wird) plötzlich § 930 BGB wäre, oder § 931 oder § 932 BGB!¹⁵ – Was sich durch § 90 a BGB geändert hat? Nichts! Denn in Satz 3 derselben Vorschrift heißt es, als ob nichts gewesen wäre: «Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.» Der «Palandt», einer der gängigsten Kommentare zum BGB, der noch immer den Namen des Gründers und Herausgebers der ersten zehn Auflagen trägt,¹⁶ schreibt dazu: «Im Ergebnis ist § 90 a BGB eine gefühlige Deklamation ohne wirklichen rechtlichen Inhalt.»¹⁷ Das Einzige, das sich geändert hat, ist, dass es die Studenten schwieriger haben, wenn sie einen Sinn hinter dem Ganzen vermuten und rechtliche Schlüsse daraus zu ziehen versuchen. Dann ist die Klausur nämlich kaum noch zu retten. Die erste Frage ist damit beantwortet: Die Auster ist «so etwas Ähnliches» wie eine Sache. Aber war sie auch herrenlos? Dafür begeben wir uns erneut ins Sachenrecht:

§ 960 BGB: (1) Wilde Tiere sind herrenlos, solange sie sich in der Freiheit befinden. Wilde Tiere in Tiergärten und Fische in Teichen oder anderen geschlossenen Privatgewässern sind nicht herrenlos.

(2) Erlangt ein gefangenes wildes Tier die Freiheit wieder, so wird es herrenlos, wenn nicht der Eigentümer das Tier unverzüglich verfolgt oder wenn er die Verfolgung aufgibt.

(3) Ein gezähmtes Tier wird herrenlos, wenn es die Gewohnheit ablegt, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren.¹⁸

Uns interessiert nur der erste Satz: Die Auster war herrenlos, solange sie im Meer lebte! Damit ist unser Fischer F Eigentümer geworden, als er die Auster in Eigenbesitz nahm. Darum, was der «Eigenbesitz» ist, wollen wir uns nicht scheren. Wen es interessiert, der lese § 872 BGB. Unser Anfangspunkt, von dem die Geschichte ihren Ausgang nimmt, steht damit fest. Fischer F war Eigentümer des Austerntiers, und wenn er das Eigentum nicht verloren hat, dann ist er noch heute Eigentümer. Nun müssen wir nur noch den weiteren Weg verfolgen, den die Auster genommen hat, bis sie auf den Tisch kam.

4. Die Lehre von den Bestandteilen

Ein kleines Problem stellt sich aber vorher noch: Wir sagten, der Fischer ist Eigentümer der Auster geworden. Nur der Auster? Oder auch Eigentümer der Perle? Die Perle, «eine organische Ausscheidung, ein, wie man annimmt, krankhaftes Sekret der Auster» (Gareis), ist nämlich genau wie die Auster auch ein körperlicher Gegenstand, also, wie wir jetzt wissen, ebenfalls eine «Sache». Als solche könnte sie jemand anderem gehören, d.h. «Gegenstand besonderer Rechte» sein. Wie verhält es sich damit?

§ 93 BGB: Bestandteile einer Sache, die von einander nicht getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.

Ist die Perle ein «wesentlicher» Bestandteil der Auster? Für den unvoreingenommenen Betrachter wohl schon, vielleicht sogar der wesentlichste Bestandteil der ganzen Auster. Aber für den Juristen nicht. Wir müssen das Gesetz aber nur genau lesen, dann ergibt sich die Antwort ganz von selbst. Wir lassen Dr. Josef für uns antworten, der zu Recht schreibt: «Die Perle in der Auster ist aber das genaue Gegenteil eines wesentlichen Bestandteiles; denn erst durch die Trennung voneinander kommt die Auster wie die Perle zu ihrer wirtschaftlichen Geltung. Hingegen sind Tier und Schale in der Tat wesentliche Bestandteile, da bei ihrer Trennung die Schale zerbricht und wertlos wird.»

Der aufmerksame Leser mag sich zur Übung einmal die Frage vorlegen, ob denn der Motor eines Autos wesentlicher Bestandteil des Autos ist. Die Antwort lautet: Nein, der Motor kann vom Rest des Autos getrennt werden, ohne dass der eine (nämlich der Motor) oder der andere Bestandteil (nämlich die Karosserie) zerstört oder in ihrem Wesen verändert werden. Der Motor behält z.B. als Austauschmotor seine wirtschaftliche Bedeutung, genauso die Karosserie. Beide können auch problemlos wieder zusammengesetzt werden. Folglich ist ein Motor kein wesentlicher Bestandteil des Autos – eine Erkenntnis, mit der sich selbst Studenten der Rechtswissenschaften in der Vorlesung regelmäßig noch verblüffen lassen.

Aber was ist nun das Gegenteil eines wesentlichen Bestandteils, wie Dr. Josef es formulierte? Es ist ein – nur – «einfacher» Bestandteil. Als solcher ist die Perle bis zu ihrer Trennung rechtlich überhaupt nicht existent. Sie ist einfach Teil der Auster und aus! Das ändert sich erst dann, wenn B die Auster im Restaurant öffnet und die Perle herausnimmt. Aber so weit sind wir noch nicht. Wir waren bei den wesentlichen Bestandteilen. Die Unterscheidung, ob wesentlicher Bestandteil oder nicht, spielt später noch einmal eine Rolle, darum wollen wir dieses Zwischenergebnis vormerken. An dieser Stelle kann aber zunächst festgehalten werden, dass Fischer F Eigentümer von Perle und Auster ist, nur weiß er nichts von seinem Glück. Darum verkauft er sie ja auch weiter.

5. Eigentum wird übertragen

Wir wollen der Einfachheit halber annehmen, dass er sie selbst zum Hamburger Fischmarkt gebracht hat, wo sie der Restaurateur R für sein Feinschmeckerlokal eingekauft hat. Die Frage, die sich nun stellt, ist, ob R dadurch Eigentümer von Auster und Perle geworden ist.

§ 929 Satz 1 BGB: Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll.

Wer wollte daran zweifeln? Jetzt müssen wir uns an das erinnern, was oben zu den wesentlichen Bestandteilen gesagt worden ist. Wir hatten festgestellt, dass wesentliche Bestandteile nicht «Gegenstand besonderer Rechte» sein können. Das heißt im Umkehrschluss – man nennt einen Umkehrschluss auf Latein auch ein «argumentum e contrario» –, dass ein einfacher Bestandteil, wie die Perle, im Prinzip sehr wohl Gegenstand besonderer Rechte sein kann. Es wäre also denkbar, dass das Eigentum an der Auster und das Eigentum an der Perle auseinanderfallen. Sie wären dann jeweils Gegenstand besonderer Rechte, die Auster könnte Gegenstand des Eigentumsrechts des R und die Perle Eigentum des F geblieben sein. Man müsse nämlich bedenken, dass der Austernfischer eine «Absicht der Eigentumsübertragung nur betreffs der Auster als Genussmittel» gehabt habe, nicht aber «betreffs des Teils der Auster, der in der Perle bestand», so der Einwand, der Dr. Josef zu seiner abweichenden Lösung führte.

Hier sind wir an einer jener Weggabelungen angelangt, von denen eingangs die Rede war. Denn der Amtsgerichtsrat Warnatsch, der Oberlandesgerichtsrat Francke und alle anderen Autoren sind sich darin einig, dass die Perle als Ganzes, d.h. mit allen ihren Bestandteilen, Schale, Perle und allem, was dazugehört, übertragen worden ist. Ihre Überlegungen lassen sich so zusammenfassen: Als einfacher Bestandteil könnten Perlen zwar «an sich» Gegenstand besonderer Rechte sein, «sie werden es aber solange niemals sein, weil ihr Vorhandensein den Menschen zuallererst bekannt wird, wenn sie aufhören, Bestandteil der Auster zu sein» (Francke). Diese Linie entspricht durchaus der heute herrschenden Meinung unter den Juristen, die sich im Laufe der Zeit herausgebildet hat. Die «herrschende Meinung» ist ein so bedeutender juristischer Fachausdruck, dass dafür eine eigene Abkürzung ersonnen wurde, nämlich h. M. Sie kommt, um im Bild zu bleiben, dadurch zustande, dass an einer Gabelung viele den gleichen Weg nehmen. Dann ist am Ende ein Pfad ausgetreten, und der andere wird mit der Zeit so überwuchert, dass er kaum noch gangbar ist. Es gibt aber auch echte Probleme, an denen man keiner vorgefertigten Spur mehr folgen kann.

Doch noch befinden wir uns auf sicherem Terrain: Solange die Perle unentdeckter Bestandteil der Auster ist, bleibt es dabei, die eingeschlossene Perle teilt das rechtliche Schicksal der Auster. F hat sie an R so übertragen, wie sie ist. Er hat gesagt, diese Auster soll jetzt dir gehören, und diese Auster war nun einmal eine Auster mit Perle. Dass er dabei dem Irrtum unterlag, es handele sich um eine ganz normale Auster, wird uns an anderer Stelle noch beschäftigen. Für den Moment kann jedenfalls festgehalten werden, dass nunmehr der Restaurateur R neuer Eigentümer der Auster samt Perle geworden ist. Das Eigentum ist übergegangen. Der Koch bereitet nun die Austern zu, und der Kellner serviert, inklusive Zitronenschale, «wie jetzt wohl ziemlich allgemein üblich, die Austern geöffnet und das Tier von der Schale getrennt, auf der einen Schalenklappe liegend» (Schloßmann, 1906) den Gästen. Darin liegt – wie sollte es auch anders sein – eine weitere Eigentumsübertragung an den Gast, der die Speisen schließlich verzehren soll. Wäre es anders, so würde ich im Restaurant fremdes Eigentum verletzen, indem ich es aufesse.

§ 823 Abs. 1 BGB: Wer vorsätzlich oder fahrlässig (…) das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

Wenn ich in einem Restaurant essen gehe, bezahle ich aber nicht Schadensersatz für die verzehrten Speisen, sondern entrichte den in der Speisekarte ausgezeichneten Kaufpreis. Darüber, dass es sich bei dem Restaurantvertrag nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen aus mehreren Vertragstypen gemischten Vertrag handelt, mehr im zweiten Kapitel. Die Speisen – sachenrechtlich: körperliche Gegenstände – habe ich jedenfalls gekauft:

§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB: Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen.

Zwei Probleme bleiben aber immer noch. Erstens: Werden Schalen, Muscheln usw. mitübereignet oder bleiben sie das Eigentum des Gastwirts? Und zweitens: An wen überträgt R überhaupt das Eigentum? An die Begleiterin B, die die Speisen verzehrt, oder an Herrn H, der die Speisen immerhin bestellt und auch bezahlt hat?

6. Die Residuen: Flaschen, Knochen, Korken

Beginnen wir mit der ersten Fragestellung und fragen wir uns, ob der Gast Eigentümer der Austernschalen wird. Warum die Austernschale? Das hat seinen Grund darin, dass Austernschale und Perle eines gemeinsam haben. Sie sind nicht zum Verzehr bestimmt. Dass die essbaren Bestandteile, insbesondere das Fleisch der Auster, eigentumsmäßig übertragen werden, leuchtet ein. Aber wie ist es mit den ungenießbaren Bestandteilen?

Natürlich könnte man auch hier wieder sagen, der Wirt habe eine «Absicht der Eigentumsübertragung nur betreffs der Auster als Genussmittel» (Josef), nicht aber betreffs der ungenießbaren Teile. Aber es kommt noch ein weiterer Aspekt hinzu: Im Unterschied zu oben, wo der Fischer dem R einen ganzen Sack voll Austern verkaufte und samt und sonders übergab, ist es in Speiselokalen nämlich durchaus üblich, Abfall, Speisereste und dergleichen auf dem Teller zurückzulassen, wenn man das Lokal verlässt. Dieser Umstand erscheint geeignet, auch rechtliche Differenzierungen daran zu knüpfen. Betrachten wir einmal die Lage: Ich gehe in ein Restaurant, bestelle Speisen und Getränke. Vielleicht Forelle Blau und eine Flasche Chablis. Wenn ich mit dem Essen fertig bin, steht da eine leere Flasche. Daneben liegt ein Korken. Und auf dem Teller liegt eine Fischgräte und eine ausgepresste Zitronenschale. Wem gehört das Zeug? Der unbefangene Betrachter wird spontan antworten: Mir natürlich! Aber Vorsicht! Wenn ich das Mahl zu Hause zu mir genommen hätte, wäre es klar, dass ich die Speisereste nicht einfach dem Nachbarn vor die Tür legen oder zu R ins Restaurant tragen dürfte. Ich dürfte meinen Müll nicht einfach bei R auf den Tisch legen. Das geht nicht. Damit würde ich rechtlich wiederum sein Eigentum (an den Tischen, am Haus usw.) beeinträchtigen:

§ 1004 Abs. 1 BGB: Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung (…) beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

Man nennt diese Klage nach dem römischen Recht, wo es keine Paragrafen, dafür aber für jedes Begehren eine bestimmte Spruchformel gab, die «Klage», die der Kläger auswendig hersagen musste, die «actio negatoria». Damit kann ich verhindern, dass jemand seinen Abfall bei mir ablädt. Ich kann auf Beseitigung und Unterlassung klagen. «Besorgen» bedeutet übrigens in der Sprache des 19. Jahrhunderts «die Sorge haben, dass …».

Wenn ich also Eigentümer der «Residuen» – also der Über bleibsel – geworden bin, so müsste man mir konsequenterweise auch die «Verpflichtung zur Ab- und Mitnahme der Speisereste auferlegen», sagt Amtsgerichtsrat Warnatsch. Nach der in allen vornehmen Restaurants von Seiten des Publikums «gepflogenen Übung» stehe dem Gaste nur das Recht zu, sich die genießbaren Bestandteile der vorgesetzten Speisen im Restaurant durch alsbaldigen Verzehr anzueignen, dagegen seien die ungenießbaren Bestandteile wie Knochen, Krebse und Austernschalen dem Wirt «als diesem gehörend» zurückzulassen. Dann gehörte die Perle dem Restaurateur R.

Dieses Problem sieht auch der Kieler Professor Schloßmann: Er will die unliebsame Konsequenz aber dadurch vermeiden, dass er annimmt, niemand habe mehr das Eigentum an den «Residuen» wie leeren Flaschen, Knochen, Fruchtschalen, Gräten, Korken etc. Wie kann das sein? Der Leser möge sich einmal überlegen, ob er Sachen kennt, die niemandem gehören. Die Weizenhalme auf dem Felde gehören dem Bauern,¹⁹ die Steine in der Erde dem Grundstückseigentümer;²⁰ die Straße, der Bordstein und alle Verkehrsschilder gehören der Gemeinde. Die Luft, ein Gewässer, der Regen gehören zwar niemandem, das sind aber auch keine körperlich abgrenzbaren Gegenstände, also keine Sachen im Sinne von § 90 BGB. Das (inzwischen leider abgeschaffte und zungenbrecherisch BayObLG abgekürzte) Bayerische Oberste Landesgericht in München hatte beispielsweise einmal zu entscheiden, ob eine Langlaufloipe im Bayerischen Wald eine «Sache» sei. Es handelte sich dabei um eine strafrechtliche Frage, ob es eine Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1 StGB darstellt,²¹ wenn einer auf der Loipe herumstapft und so die Spur zerstört. Eine Langlaufloipe sei nur eine Verformung des vorhandenen Schnees, das sei keine vom umgebenden Schnee genügend abgegrenzte Sache, entschied das Gericht. Die Entscheidung ist abgedruckt in der Juristischen Rundschau des Jahres 1980 auf S. 429. Eine Sache, die niemandem gehört, haben wir allerdings schon kennengelernt: Die Auster im Meer war eigentümerlos – wir hatten gesagt, sie sei «herrenlos».

§ 959 BGB: Eine bewegliche Sache wird herrenlos, wenn der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Besitz der Sache aufgibt.

Auch hierfür benutzt der Jurist ein lateinisches Wort, was zeigt, woher unser Recht ganz überwiegend²² stammt: Dereliktion, was Eigentumsaufgabe heißt. Die Sache wird «derelinquiert», sagt man. Die Philosophie, auch die Rechts- und Staatsphilosophie, haben wir von den Griechen übernommen, das Recht von den Römern. Es handelt sich dabei um die geschichtlich vielleicht bedeutendsamste Leistung der Römer, wenn die Wertung erlaubt ist. Die Austernschalen sind «bewegliche Sachen». Damit ist nämlich nicht gemeint, dass sich die Sache selbst fortbewegt – das kann die Auster ja nun nicht mehr – sondern nur, dass sie fortbewegt werden kann! Das Gegenteil von beweglichen Sachen sind Grundstücke. Sie sind unbeweglich (darum: «Immobilien»). Und was es mit dem Unterschied von Eigentum und Besitz auf sich hat, sparen wir uns für später auf.

Schloßmann nimmt also an, dass die «vom Wirt für die Präsentation und vom Gast als Dekoration oder Utensil des Essens» nicht mehr benötigten Austernschalen «herrenlos» werden. Dann sind die Schalen natürlich nicht mein Eigentum, und ich brauche sie auch nach dem Essen nicht mitzunehmen, und das Problem wäre gelöst. Aber kommen wir zurück auf die Perle. Hier ist die Frage ja nicht, ob ich die Perle mitnehmen muss, weil ich sie nicht liegen lassen darf, sondern, ob ich die Perle mitnehmen darf oder liegen lassen muss. Wir haben den Paragrafen, der die Antwort enthält, schon oben kennengelernt:

§ 958 Abs. 1 BGB: Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache.

So ist die Schloßmann’sche Lösung. Die B tut danach genau das, was der Fischer F getan hat. Sie eignet sich eine herrenlose Sache an. Hätte sie es nicht getan, so hätte es der Kellner tun können oder der Müllmann oder sonst wer.

Aber wir wollen dem ausgetretenen Pfad folgen und mit der überwiegenden Anzahl der Rechtsgelehrten annehmen, dass das Eigentum an den Speisen im Restaurant insgesamt – mit Haut und Knochen – an den Gast übertragen wird. Was mit den Resten geschieht, wenn ich das Lokal verlasse, braucht uns hier ja nicht weiter zu interessieren. Man kann in der Tat annehmen, dass ich damit das Eigentum aufgebe, es «derelinquiere»; wenn ich will, kann ich die Knochen aber auch für meinen Hund mitnehmen. Man kann aber auch eine Rückübertragung des Eigentums auf den Wirt annehmen. Wie dem auch sei, jedenfalls ist der Wirt aufgrund des Bewirtungsvertrages²³ verpflichtet, selbst für eine ordnungsgemäße Abfallbeseitigung zu sorgen und kann seine Gäste nicht dazu zwingen, die Speisereste mitzunehmen und einen leergeputzten Teller zu hinterlassen. Soviel ist offensichtlich.

Dann stellt sich jetzt die zweite Frage, die oben angesprochen wurde. Sie lautet: An wen überträgt der Wirt denn eigentlich das Eigentum? An H, der die Austern bestellt und schließlich auch bezahlt hat oder an B, die von H eingeladen worden ist?

7. Das Abstraktionsprinzip

Wir sagten oben, der Wirt R habe mit dem Herrn H einen «Kaufvertrag» über die Speisen und Getränke geschlossen.

§ 433 BGB: (1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. (…)

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Alles wäre nun einfach, wenn H schon deshalb zum Eigentümer der auf dem Teller liegenden Gegenstände geworden wäre, weil er, und nicht B, den Vertrag mit R geschlossen hat. – In der Tat glauben die meisten Menschen, dass sie in dem Moment Eigentümer werden, in dem sie einen Kaufvertrag unterschreiben. Das ist aber nicht ganz richtig. Es stecken sogar mehrere Fehler darin: Zum einen sind Verträge formfrei, d.h. sie bedürfen weder der Schriftform noch irgendeiner anderen Form. Eine Ausnahme bildet insoweit der Kaufvertrag über ein Grundstück, der nach § 311 b BGB (früher § 313 BGB) nicht nur der Schriftform, sondern sogar der notariellen Beurkundung bedarf. Verträge können daher auch mündlich, ja sogar dadurch geschlossen werden, dass man sich einfach in einer bestimmten Weise verhält. Man nennt das einen Vertragsschluss durch schlüssiges (der Jurist sagt auch «konkludentes») Verhalten. Die allermeisten Verträge kommen so zustande! Ein Kopfnicken, ein Zuruf, ein Handschlag – sogar ein Handheben, wie im berühmten «Trierer Weinversteigerungsfall» (nur wollte der ortsfremde Reisende dort gar keinen Wein, und schon gar nicht das ihm zugeschlagene Fass, ersteigern, sondern nur einem Bekannten freundlich zuwinken). Wenn ich in ein Speiselokal gehe, mich an einen Tisch setze und eine Bestellung aufgebe, habe ich – ganz ohne Unterschrift oder irgendein Schriftstück – einen Vertrag geschlossen. Wäre es nicht so, so würde ja auch kein Kaufpreisanspruch (§ 433 Abs. 2 BGB) entstehen, und ich müsste die Speisen auch nicht bezahlen.

Der zweite Fehler liegt darin, zu meinen, durch den Kaufvertragsschluss würde man schon zum Eigentümer des Kaufgegenstandes. Das ist aber nicht so. In dem Restaurant-Beispiel leuchtet es ohne Weiteres ein, weil ich die Speisen ja noch gar nicht habe. Aber auch sonst trifft es nicht zu! Es ist vielmehr so, dass es zur Eigentumsverschaffung eines besonderen, eines zweiten Vertrages bedarf. Das ist etwas schwer zu begreifen, ist aber ein wichtiger Grundsatz unseres Rechts, den man einmal verstanden haben muss. Viele Juristen halten den sog. Trennungs- und Abstraktionsgrundsatz, der dafür verantwortlich ist, heute zwar für überflüssig, und viele andere Rechtsordnungen, z.B. die angelsächsische, kommen auch ganz gut ohne ihn aus; das ändert aber nichts daran, dass er bei uns nun einmal gilt. Danach gibt es also zwei Verträge: Einen Kaufvertrag, der mich berechtigt, die Speisen zu fordern und der mich verpflichtet, sie auch zu bezahlen. Und einen weiteren Vertrag, der den Eigentumsübergang bewerkstelligt, den wir schon kennengelernt haben. Schon zweimal war davon die Rede, es ist die «Einigung»: «Zur Übertragung des Eigentums ist erforderlich, dass beide darüber einig sind (…).» Einigung bedeutet Vertrag («sich vertragen»)! Die Einigung ist geradezu das Wesensmerkmal von Verträgen.

Das eine hat mit dem anderen nichts zu tun (Trennungsprinzip), und beide sind auch rechtlich völlig voneinander losgelöst, der Fehler des einen wirkt sich also nicht auf den anderen aus (Abstraktionsprinzip). Man nennt das eine Geschäft das schuldrechtliche oder «obligatorische» Geschäft. Das ist der Kaufvertrag, § 433 BGB. Er gehört dem Schuldrecht an und ist im Zweiten Buch des BGB zu finden, das überschrieben ist «Das Recht der Schuldverhältnisse». Das Gegenstück dazu ist das dingliche Geschäft, § 929 BGB. Es gehört dem Sachenrecht an, das im Dritten Buch des BGB geregelt ist, wie wir wissen. Dass es uns im täglichen Leben nicht weiter auffällt, wie viele Verträge wir eigentlich schließen und täglich abwickeln, liegt daran, dass beide Geschäfte meist zusammenfallen. Wenn ich in einen Einkaufsladen gehe und mit einer Tafel Schokolade wieder herauskomme, ist bereits alles geschehen. Drei Verträge sind geschlossen worden. Drei?

Ja, drei! Der eine besagt, du sollst die Tafel Schokolade bekommen, wenn du mir dafür einen Euro gibst (§ 433 BGB). Der zweite besagt, hier hast du das Ding, dies ist also der dingliche Vertrag (§ 929 BGB). Und der dritte besagt, hier hast du das Geld, es ist jetzt deins. Noch ein Vertrag! Nochmal § 929 BGB! Wie kommt es zu einer solchen – zugegebenerweise einigermaßen lebensfremden – Konstruktion? Nun, das hat historische Gründe. Ursprünglich gab es nur den «Barkauf». Dabei werden Leistung und Gegenleistung an Ort und Stelle getauscht, anfangs, bevor es Geld gab,²⁴ Ware gegen Ware und später Ware gegen Geld. Ein solcher «Kauf» Ware gegen Ware ist eigentlich gar kein Kauf, sondern ein Tausch. Das BGB regelt ihn noch heute nur mit einer einzigen Vorschrift, gleich im Anschluss an den Kauf, mit dem er ja nahe verwandt ist.²⁵ Zweitausend Jahre lang war das die einzige Art des Kaufes. Dafür braucht man die Trennung in zwei Geschäfte nicht.