Arbeitsrecht

für Vorgesetzte

Rechte und Pflichten bei der
Mitarbeiterführung

Von Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka, Passau
und Prof. Dr. Frank Maschmann, Regensburg

6. Auflage

dtv

Zum Buch:

Nachschlagewerk für die tägliche Praxis

Arbeitsrechtskenntnisse sind die Grundvoraussetzung für eine gute Mitarbeiterführung. Dieses Buch will dem Vorgesetzten dabei helfen. Es schildert die Rechte und Pflichten von und gegenüber Bewerbern und Mitarbeitern, und sagt, wann und wie der Betriebsrat einzuschalten ist. Als Hilfe zur Selbsthilfe gibt es zugleich eine Einführung in das Arbeitsrecht.

Leicht verständlich: Die Rechtsfragen werden klar und verständlich aufbereitet.

Anschaulich: Beispiele und Übersichten erläutern die Ausführungen. Tipps und ein Musterarbeitsvertrag helfen bei der Anwendung in der Praxis.

Übersichtlich: Ein klarer Aufbau und ausführliche Verzeichnisse erleichtern die Orientierung.

Aktuell: Die Neuauflage berücksichtigt den aktuellen Stand von Gesetzgebung und Rechtsprechung, insb. die Verschärfungen beim Fremdpersonaleinsatz, das neue Datenschutzrecht und die Änderungen bei der Teilzeitarbeit. Außerdem enthält es Hinweise zur Arbeit im Homeoffice sowie zur Digitalisierung und Globalisierung der Arbeitswelt.

Zu den Autoren:

Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Hromadka war 17 Jahre lang leitend im Personal- und Sozialwesen von Großunternehmen tätig und 18 Jahre als Professor für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität Passau. Er ist Wissenschaftlicher Berater der Kanzlei Schmitt-Rolfes in München.

Prof. Dr. Frank Maschmann war nach einer Tätigkeit in der Industrie Direktor des Instituts für Unternehmensrecht an der Universität Mannheim und ist seit 2013 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht an der Universität Regensburg und Gastprofessor an der Karls-Universität zu Prag.

VVorwort

Dieses Buch ist für Führungskräfte geschrieben. Führungskräfte benötigen nach der Rückdelegation von Verantwortung mehr Arbeitsrechtskenntnisse als je zuvor. Natürlich erfordert erfolgreiche Personalführung mehr als arbeitsrechtliches Wissen; ohne gründliche Kenntnisse in diesem Gebiet ist sie aber nicht denkbar. Arbeitsrecht ist das ethische Minimum des Arbeitslebens. Man muss es „im Hinterkopf haben“ bei jeder Entscheidung, die sich auf Mitarbeiter auswirken kann – und welche Entscheidung kann das nicht? Arbeitsrecht ist zu einem riesigen, engmaschigen Netz geworden, das der Gesetzgeber über die Arbeitsbeziehungen gelegt hat und an dem er immer noch knüpft. Vorgesetzte müssen nicht jede Einzelheit kennen. Dafür gibt es Fachleute in den Personal- und Rechtsabteilungen und in den Verbänden. Sie müssen aber so weit informiert sein, dass sie entscheiden können, wann der Fachmann einzuschalten ist. Diese Information will ihnen das vorliegende Bändchen geben. Der Zielrichtung entsprechend beschränkt sich die Auswahl auf das, was für den Betriebsalltag von Bedeutung ist.

XXV Abkürzungsverzeichnis

XXXILiteraturhinweise

Arbeitsrechtslexikon, Beck´sches Personalhandbuch, Bd. 1, 100. Aufl. 2019.

Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017 (APS/Bearbeiter).

Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, 3. Aufl. 2014.

Brand, Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung, SGB III, 8. Aufl. 2018 (Brand/Bearbeiter).

Bauer/Krieger/Günther, AGG-Kommentar, 5. Aufl. 2018.

Bauer/Röder, Taschenbuch zur Kündigung, 2. Aufl. 2000.

BeckOK Datenschutz, 28. Edition, Stand 1.5.2019 (BeckOK Datenschutz/Bearbeiter).

Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2008.

Cramer/Fuchs/Hirsch/Ritz, SGB IX – Kommentar zum Recht schwerbehinderter Menschen, 6. Aufl. 2011.

Däubler/Wedde/Weichert, Arbeitnehmerdatenschutzrecht, Kommentar, 2015.

Dölling, Handbuch der Korruptionsprävention, 2007 (Dölling/Bearbeiter).

Dornbusch/Fischermeier/Löwisch, AR – Kommentar zum gesamten Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2018.

Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2017.

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019 (ErfK/Bearbeiter).

Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 66. Aufl. 2019.

Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl. 2018 (Fitting).

Gemeinschaftskommentar zum KSchG und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 19. Aufl. 2019 (KR/Bearbeiter).

XXXII Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Bd. 1 u. 2, 11. Aufl. 2018 (GK-BetrVG/Bearbeiter).

Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 17. Aufl. 2017.

Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2018 (HWGNRH/Bearbeiter).

Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 1, Individualarbeitsrecht, Bd. 2, Kollektivarbeitsrecht + Arbeitsstreitigkeiten, 7. Aufl. 2018/2017.

Hromadka/Schmitt-Rolfes, Der unbefristete Arbeitsvertrag, 2006.

Hromadka/Sieg, SprAuG, Kommentar zum Sprecherausschussgesetz, 4. Aufl. 2017.

Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 (KK-OWiG/Bearbeiter).

Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Handbuch des Kündigungsrechts, 4. Aufl. 1998.

Krause/Zander, Arbeitssicherheit, Bd. 2, Stand Mai 2019.

Kühling/Buchner, Datenschutz-Grundverordnung, Bundesdatenschutzgesetz, 2. Aufl. 2018 (Kühling/Buchner/Bearbeiter).

Küttner, Personalbuch, 26. Aufl. 2019.

Lauterbach/Watermann, Unfallversicherung, SGB VII, 66. Lieferung, Stand Juli 2018 (Lauterbach/Bearbeiter).

Laux/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Aufl. 2011.

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, 12. Aufl. 2007, Bd. 1 (LK/Bearbeiter).

Löwisch/Kaiser, Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl. 2017.

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1 u. 2, 4. Aufl. 2018 (MHdB ArbR/Bearbeiter).

Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Aufl. 2012.

Neumann/Fenski/Kühn, Bundesurlaubsgesetz, 11. Aufl. 2016.

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Aufl. 2019 (Palandt/Bearbeiter).

Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015.

Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012.

Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017 (Schaub/Bearbeiter).

XXXIIISchmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz und Aufwendungsausgleichsgesetz, 8. Aufl. 2018.

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019 (Schönke/Schröder/Bearbeiter).

Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Aufl. 2018.

Spinnarke, Sicherheitstechnik, Arbeitsmedizin, Arbeitsplatzgestaltung. Eine Einführung in das Recht der Arbeitssicherheit, 2. Aufl. 1990.

Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl. 2015.

1 1. Kapitel

Von der Bewerbung bis zur Einstellung

I. Personalanforderung

Die Suche nach einem neuen Mitarbeiter oder einer neuen Mitarbeiterin beginnt für den Vorgesetzten in der Regel mit Papierkrieg. Er hat eine „Personalanforderung“ an die Personalabteilung zu richten, die im Allgemeinen einer Reihe von Genehmigungen bedarf, mitunter bis hin zur Geschäftsführung oder dem Vorstand. Dabei werden neue Planstellen in der Regel genauer geprüft als Ersatzeinstellungen, die Einstellung teuerer und qualifizierter Mitarbeiter kritischer als die von Mitarbeitern mit einfachen, weniger gut dotierten Tätigkeiten.

Spätestens, wenn die Anforderung genehmigt ist, wird die Personalabteilung eine Tätigkeitsbeschreibung und ein Anforderungsprofil erbitten oder gemeinsam mit dem Vorgesetzten erarbeiten. Tätigkeitsbeschreibung und Anforderungsprofil dienen als Unterlagen für die Personalsuche, vor allem zur Erstellung einer Anzeige oder eines Aushangs im Rahmen der internen Stellenausschreibung.

II. Personalsuche

1. Interne Stellenausschreibung

Der Arbeitgeber muss Stellen, die er besetzen will, an sich nicht intern ausschreiben. Etwas anderes gilt, wenn der Betriebsrat das 2 verlangt. Das Verlangen des Betriebsrats kann sich auf alle Tätigkeiten oder auf bestimmte Arten beziehen (§ 93 BetrVG);¹ eine Beschränkung auf einzelne Tätigkeiten sieht das Gesetz nicht vor. Arbeitgeber und Betriebsrat können Abweichendes vereinbaren. In der Regel wird man die Stellen ausschreiben, für die mit Bewerbern aus dem Betrieb zu rechnen ist. Eine Rechtspflicht hierzu besteht allerdings dann, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt. Nach § 13a AÜG muss die Information durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle im Betrieb erfolgen.

Die interne Stellenausschreibung schließt nicht aus, dass der Arbeitgeber die Stelle gleichzeitig nach außen ausschreibt. Allerdings sollte die externe Ausschreibung keine anderen, jedenfalls keine geringeren Anforderungen enthalten als die interne. Wird nämlich die Bewerbung eines Mitarbeiters aus dem Betrieb wegen der höheren Anforderungen in der internen Stellenausschreibung zugunsten eines Bewerbers von außen, der nur die geringeren aus der Stellenanzeige erfüllt, abgelehnt, dann kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des externen Bewerbers verweigern. Im Übrigen ist der Arbeitgeber bei der Festlegung der Anforderungen frei.² Er muss den Arbeitsplatz allerdings auch als Teilzeitarbeitsplatz ausschreiben, wenn er sich dafür eignet (§ 7 Abs. 1 TzBfG), und er muss die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben (§ 11 i.V.m. § 1 AGG). Das verlangt den Zusatz „m/w/d“³, da sonst die Vermutung besteht, der Arbeitgeber diskriminiere Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.⁴ Nicht als Auswahlkriterium verwendet werden darf grundsätzlich auch das Alter („Wir sind ein junges Team und suchen eine/n Mitarbeiter/in, der/die zu uns passt“⁵, § 1 AGG), auch nicht, wenn ein Kriterium nur mittelbar etwas mit dem Alter zu tun hat („Young Professional“⁶). Ausschreibungen, die nicht geschlechts- oder altersneutral sind, können darauf hindeuten, dass Bewerber, die die Voraussetzungen nicht erfüllen, diskriminiert werden sollen. Das kann nicht unbeträchtliche Entschädigungsansprüche auslösen (§ 15 Abs. 1, 2 AGG). Das gilt auch für die externe Suche.⁷

3 Die Erfahrungen mit der internen Stellenausschreibung sind durchweg gut. Sie aktiviert den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt und gibt Mitarbeitern die Möglichkeit, ihre Fähigkeiten und Kenntnisse im Betrieb bestmöglich zu verwerten. Zu unerwünschter Fluktuation hat sie nicht geführt; der Nutzen liegt vor allem auf psychologischem Gebiet.

2. Externe Stellenausschreibung

Die externe Suche erfolgt vor allem über die Unternehmens-Homepage, Internet-Jobbörsen, die Einschaltung der Agentur für Arbeit oder durch eine Zeitungsanzeige. Gehobene Positionen werden in der Regel in überregionalen Tageszeitungen ausgeschrieben, mittlere und einfache in regionalen, mitunter auch in Postwurfzeitungen.

3. Agentur für Arbeit

Die Agentur für Arbeit bietet allgemeine und besondere Dienste für Arbeitssuchende an. Im Normalfall wendet man sich an die örtlich zuständige Agentur, die die Stelle nicht nur selbst zu besetzen versucht, sondern auch an Agenturen für Arbeit bundesweit weitermeldet. Für Führungspersonal ist die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) in Bonn zuständig. Die Management-Vermittlung National vermittelt obere Führungskräfte in Deutschland, die Management-Vermittlung International Führungskräfte aus dem Ausland und in das Ausland. Als obere Führungskräfte werden Arbeitnehmer mit einem Jahreseinkommen ab etwa 60.000 € angesehen. Zu der Management-Vermittlung National gehört das Büro Führungskräfte, das Positionen des Top-Managements, d.h. Führungskräfte der ersten und zweiten Ebene (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer, Direktoren), vermittelt. Für das Bundesgebiet ist die Zentrale in Bonn (Villemombler Str. 76, 53123 Bonn, Tel. 0228/713-0) zuständig. An zahlreichen Hochschulorten gibt es für die Vermittlung von Akademikern und gleichqualifizierten Fach- und Führungskräften besondere Vermittlungseinrichtungen (Hochschulteams).

Der Auftrag eines Arbeitgebers auf Vermittlung eines Arbeitnehmers bedarf keiner Form. Ist die Stelle der Agentur für Arbeit nicht– 4 etwa von einer Betriebsbesichtigung her – bekannt, so sollte sie möglichst genau beschrieben werden. Die Agentur für Arbeit speichert die gemeldete Stelle in einem EDV-System und veröffentlicht sie – je nach Wunsch des Arbeitgebers – mit dessen Namen oder mit einer Kennziffer. Bewerber erhalten Informationen über freie Stellen entweder vor Ort in den Berufsinformationszentren der Agenturen für Arbeit oder online in der „Jobbörse“ über www.arbeitsagentur.de. Sie können sich dann unmittelbar mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen; bei verschlüsselten Stellen hilft der Arbeitsvermittler. Gleiche Möglichkeiten hat der Arbeitgeber über den Arbeitgeber-Service. Hier werden Arbeitssuchende ohne Namensnennung mit ihrem Bewerberprofil veröffentlicht.

Die Suchaufträge und eine eventuelle Vermittlung sind kostenlos; etwas anderes kann allenfalls bei der Vermittlung von Arbeitnehmern aus dem Ausland gelten.

Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit können nach Wahl des Arbeitgebers entweder zunächst durch Vorlage der Bewerbungsunterlagen oder sogleich durch persönliche Vorstellung des Bewerbers unter Vorlage des sog. „Vermittlungsvorschlags“ geprüft werden. Umgekehrt kann sich auch der Bewerber Informationen über die Stelle besorgen und dann von sich aus Kontakt mit dem Arbeitgeber aufnehmen.

Dem Arbeitgeber entstehen durch einen Vermittlungsauftrag keinerlei Verpflichtungen gegenüber der Agentur für Arbeit oder einem Bewerber. Die Kosten für die Vorstellung muss er nur unter den allgemeinen Voraussetzungen erstatten (siehe unter VIII.). Bei Erforderlichkeit können Vorstellungskosten sogar von der Agentur für Arbeit übernommen werden (§ 44 Abs. 1 SGB III). Arbeitgeber können zur Eingliederung förderungsbedürftiger Arbeitnehmer, d.h. von Arbeitnehmern, die ohne die Leistung nicht oder nicht dauerhaft in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden können, zum Ausgleich von Minderleistungen Zuschüsse zum Arbeitsentgelt erhalten (§§ 88 ff. SGB III). So können etwa Eingliederungszuschüsse erbracht werden bei einer besonderen Einarbeitung, bei erschwerter Vermittlung – gedacht ist an Langzeitarbeitslose, Schwerbehinderte 5 und sonstige Behinderte (§ 90 SGB III) – und für ältere Arbeitnehmer.

Stellt der Arbeitgeber einen Bewerber ein, der ihm von der Agentur für Arbeit vermittelt wurde, so sollte er dieser eine kurze Nachricht geben, indem er den „Vermittlungsvorschlag“ entsprechend ausfüllt. Lehnt der Arbeitgeber einen von der Agentur für Arbeit vorgeschlagenen Bewerber ab, so sollte er ihr die Gründe nennen, damit sie ihre Bemühungen entsprechend ausrichten und zugleich prüfen kann, ob sich der Stellenbewerber ordnungsgemäß vorgestellt hat. Unterlässt der Arbeitgeber die Benachrichtigung, so treffen ihn allerdings keinerlei Rechtsnachteile. Umgekehrt haftet die Agentur für Arbeit nicht, wenn ein angekündigter Bewerber sich nicht vorstellt. Nimmt der Bewerber die angebotene Arbeit nicht an oder tritt er sie nicht an, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben, so tritt bei erstmaliger Ablehnung eine Sperrzeit von drei Wochen ein, bei einer weiteren Ablehnung eine Sperrzeit von sechs Wochen, in allen übrigen Fällen eine Sperrzeit von zwölf Wochen (§ 159 Abs. 4 SGB III).

4. Personalberater

Mitunter wird die Personalabteilung auch einen Personalberater einschalten. Personalberater dürfen Mitarbeiter am Arbeitsplatz zu einer ersten kurzen Kontaktaufnahme ansprechen. Sie dürfen den Mitarbeiter nach seinem Interesse an einer neuen Stelle fragen, diese Stelle kurz beschreiben und ggf. ein Treffen außerhalb des Unternehmens vereinbaren.⁸ Sie dürfen ihn aber nicht am Arbeitsplatz umwerben.⁹

Die Einschaltung von Personalberatern muss sich schon aus Kostengründen – bis zu einem Drittel eines Jahresgehalts zuzüglich Auslagen – auf Ausnahmefälle beschränken, etwa wenn eine Führungskraft plötzlich ausfällt oder wenn keine Nachwuchsführungskraft aufgebaut werden konnte. Besteht kein Dauerkontakt zu einem Personalberater, so ist auch nicht ganz auszuschließen, dass er bei der Beratung Führungskräfte des Unternehmens kennenlernt und bei anderer Gelegenheit im Interesse anderer Kunden anspricht.

65. Empfehlungen, Eigenbewerbungen

Empfehlungen durch Mitarbeiter sind zweischneidig. Es besteht immer die Gefahr, dass sich der Auswählende unter einem gewissen Druck sieht, den Vorgeschlagenen einzustellen. Andererseits übernimmt der Empfehlende – ungewollt und manchmal auch unbewusst – eine gewisse Bürgenstellung, auf die man ihn ggf. hinweisen kann. Empfehlungen spielen v.a. in kleinen Betrieben eine nicht unerhebliche Rolle.

Eigenbewerbungen von Stellensuchenden sind nicht selten. Vielfach sind es recht aktive Arbeitnehmer, die Initiative auch auf anderen Gebieten entfalten. Findet sich unter ihnen nicht der Wunschkandidat, dann wird man versuchen, auf andere Weise, etwa durch Schaltung von Anzeigen, den Kandidatenkreis zu erweitern.

6. Wege zur Stellenbesetzung¹⁰

Der richtige Rekrutierungsweg hängt nicht zuletzt vom Lebensalter der Gesuchten ab. Während bei Älteren Neueinstellungen eher über das klassische Inserat in Zeitungen oder Zeitschriften oder über Kontakte zur Arbeitsagentur zustandekommen, stehen bei Jüngeren 7Anzeigen auf der Homepage des Unternehmens sowie Internet-Jobbörsen im Vordergrund.¹¹

III. Vorauswahl

Die Vorauswahl erfolgt anhand der eingereichten Unterlagen. Zu den Bewerbungsunterlagen gehören ein Lebenslauf, der heute in der Regel tabellarisch erstellt wird, die Abschlusszeugnisse von Schulen und Hochschulen, ggf. das Ausbildungszeugnis, Weiterbildungszertifikate, die Arbeitszeugnisse, ein Anschreiben, in dem kurz die Beweggründe für die Bewerbung geschildert werden, und ein (neueres) Lichtbild.

Bei einer ersten formalen Analyse sollte darauf geachtet werden, dass die Unterlagen vollständig sind – das gilt auch und besonders für die Angaben im Lebenslauf – und dass sie der zu besetzenden Position entsprechend gestaltet sind (Gesamteindruck, gute Kopien). Inhaltlich ist die Eignung, die sich vor allem aus dem Lebenslauf und den Zeugnissen ergibt, mit den Anforderungen der offenen Stelle abzugleichen. Wegen eines im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (siehe Kapitel 16) genannten Merkmals dürfen Bewerber nicht aus der Vorauswahl ausgeschieden werden. Bereits in der grundlosen Versagung einer Chance kann eine Diskriminierung liegen.¹²

1. Anschreiben

Der Bewerber sollte deutlich machen, warum er sich gerade um die ausgeschriebene Stelle bewirbt und was ihn dafür qualifiziert. Der Text sollte sachlich und fehlerfrei sein. Früher pflegte man handschriftliche Anschreiben zu verlangen; heute hat sich das maschinen(computer)geschriebene Anschreiben durchgesetzt. Vor (amateur)graphologischen (Kurz)Schlüssen sei gewarnt. Sie sind auch datenschutzrechtlich problematisch, weil damit gegen das Transparenzgebot (Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO) verstoßen wird. Für den Bewerber ist nämlich nicht nachvollziehbar, wie seine Daten verarbeitet wurden.

82. Zeugnisse

Die Noten in Schulzeugnissen hängen ab vom Schultyp, vom Zeitgeist, von regionalen Besonderheiten, an den Universitäten auch von Usancen einzelner Fakultäten: in Medizin und Chemie gibt es viele „sehr gut“, in der Rechtswissenschaft so gut wie überhaupt keine. Die Noten treffen Aussagen nur zu Kenntnissen und allenfalls zu Fertigkeiten, sie besagen nichts zu Verhalten und außerfachlichen Fähigkeiten.

Arbeitszeugnisse gibt es in zwei Varianten: als einfaches und als qualifiziertes Zeugnis (§ 109 GewO). Das einfache Zeugnis erstreckt sich nur auf Art und Dauer der Beschäftigung: Herr/Frau … war in der Zeit vom … bis … als … bei uns beschäftigt. Das qualifizierte Zeugnis enthält darüber hinaus Angaben über die Leistungen und die Führung im Dienst. Der Arbeitnehmer kann zwischen dem einfachen und dem qualifizierten Zeugnis wählen; da aus dem einfachen Zeugnis negative Schlüsse gezogen werden können, wird er sich dafür nur entscheiden, wenn ein qualifiziertes Zeugnis für ihn nachteilig wäre. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Zwischenzeugnis erteilt, so darf das Endzeugnis davon nur abweichen, wenn Leistung und/oder Verhalten in einem eventuellen Zwischenzeitraum das rechtfertigen.¹³

Der klassische Aufbau eines Zeugnisses sieht folgendermaßen aus:

Zeugnis

Im Übrigen ergeben sich Form und Inhalt des Zeugnisses aus seiner Funktion: Es soll dem Arbeitnehmer bei der Bewerbung um eine andere Stelle als Ausweis dienen und dem Arbeitgeber, an den der Arbeitnehmer sich wegen einer Stelle wendet, eine Unterlage für die Beurteilung verschaffen. Die Belange des Arbeitnehmers sind gefährdet, wenn er unter-, die eines künftigen Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer überbewertet wird. Das Zeugnis muss deshalb wahr sein und alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen enthalten, die für die Gesamtbeurteilung von Bedeutung sind und an denen ein künftiger Arbeitgeber ein berechtigtes und verständiges Interesse haben kann.¹⁸ Außerdem muss es klar und verständlich formuliert sein. Es darf keine Merkmale oder Formulierungen enthalten, die den Zweck haben, eine andere als aus der äußeren Form oder aus dem Wortlaut ersichtliche Aussage über den Arbeitnehmer zu treffen (§ 109 Abs. 2 GewO). Schließlich soll es von verständigem Wohlwollen getragen sein und das Fortkommen nicht unnötig erschweren.¹⁹ Allerdings darf es nicht zu positiv ausfallen; der Arbeitgeber macht sich schadensersatzpflichtig, wenn ein anderer Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Vertrauen auf die Richtigkeit des Zeugnisses einstellt und dadurch geschädigt wird.²⁰ Innerhalb dieser Grenzen obliegt es dem Arbeitgeber, das Zeugnis zu formulieren; er ist frei hinsichtlich Wortwahl und Satzstellung.²¹

Der Zielkonflikt zwischen wahrheitsgemäßer und wohlwollender Beurteilung schlägt sich naturgemäß in der Zeugnissprache