Klausurenkurs im Sozialrecht

Ein Fallbuch

von

Dr. Constanze Janda, G.G.S. (Leuven)
Professorin an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer

begründet von

Prof. Dr. Dr. h.c. Eberhard Eichenhofer

10., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Impressum

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Vorwort

Was ist das Allgemeine?
Der einzelne Fall.
Was ist das Besondere?
Millionen Fälle.
(Johann Wolfgang von Goethe)

Sozialrecht zu erlernen ist schwierig. Im Sozialgesetzbuch als der umfassendsten Kodifikation des deutschen Rechts niedergelegt, wird es üblicherweise von Spezialisten betrieben. Sie überblicken regelmäßig nur Teilgebiete, selten das Ganze. Dessen ungeachtet berührt und durchdringt das Sozialrecht das gesamte Recht, weil es vielfältige Querverbindungen zu nahezu allen Rechtsgebieten aufweist. Das Sozialrecht zu kennen, ist deshalb Gebot juristischer Allgemeinbildung. Solche Kenntnis verlangt nach einem Gesamtüberblick, den Grundrisse und Lehrbücher vermitteln. Seine eigentliche Bewährungsprobe hat das Recht aber stets erst im Einzelfall zu bestehen: Denn alles Recht ist immer und notwendig konkret! Um Sozialrecht zu können, bedarf es also der Übung: des Ringens um die richtige, und das heißt: die dem Recht im Einzelfall gemäße Lösung.

Der nunmehr in der 10. Auflage erscheinende Klausurenkurs soll dazu Gelegenheit geben und Anschauung bieten. Er soll die Bedeutung der anderen Rechtsgebiete für das Sozialrecht wie umgekehrt des Sozialrechts für andere Rechtsgebiete zeigen. Der Kurs bezieht seine Beispielsfälle deshalb aus höchstrichterlich entschiedenen Sachverhalten, die den Zusammenhang und Zusammenklang von Sozialrecht und seinen zahlreichen „Nachbar“-Gebieten aufzeigen. Die Lösungen veranschaulichen beispielhaft den im Sozialrecht üblichen Argumentationsduktus, der demjenigen der „Nachbar“-Gebiete voll und ganz entspricht. Denn Sozialrecht ist beileibe nichts Spezielles – sondern ein integraler Teil der Rechtsordnung, genauer: desjenigen Teils, der das sozialstaatliche Fundament des deutschen Staatswesens (Art. 20, 28 GG) ausbildet und -formt.

Die in diesem Buch enthaltenen Fälle wurden in den sozialrechtlichen Lehrveranstaltungen in verschiedenen Studiengängen an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, der SRH Hochschule Heidelberg und der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer erprobt. Ihre Lösungen bezogen aus den Gesprächen mit den Studierenden vielfache Anregungen.

Die Neuauflage unternimmt keine grundlegende Neuordnung des Klausurenkurses, sondern aktualisiert die Falllösungen und präzisiert sie an verschiedenen Stellen. Die lang angekündigte Entscheidung des BVerfG zur Berücksichtigung des generativen Beitrags von Eltern in der Rentenversicherung – die Frage ist im Fall 1 für die soziale Pflegeversicherung aufgegriffen – lässt weiter auf sich warten. Fall 2 ist um die Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit der Sanktionen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende sowie zur Zuständigkeit der Kommunen für das Bildungs- und Teilhabepaket ergänzt worden. In Fall 24 konnte die Entscheidung des BVerwG zum Aufwendungsersatz für einen selbstbeschafften Kita-Platz berücksichtigt werden. Der frühere Fall 23 zur Anspruchsberechtigung nichtdeutscher Staatsangehöriger nach dem OEG ist mit der Reform des Entschädigungsrechts gegenstandslos; er wurde daher gestrichen. Im Übrigen steht die Fallauswahl weiterhin exemplarisch für die tragenden wissenschaftlichen wie praktischen Fragen des Sozialrechts.

Bei der Neuauflage habe ich vielfältige Unterstützung durch die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an meinem Lehrstuhl für Sozialrecht und Verwaltungswissenschaft der Universität Speyer erfahren. Für Ihre Mühen danke ich Christina Digeser, Carolin Duda, Milena Herbig, Mathieu Wagner, Christina Wieda und Vanessa Zeeb. Martina Dieterle hat wie auch in der Vorauflage mit großer Sorgfalt die Aktualisierung der Literatur vorgenommen und das Manuskript betreut. Auch ihr gebührt ein herzlicher Dank.

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vom Sinn eines Klausurenkurses im Sozialrecht

Fall 1 Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die Privat- und Sozialversicherung – Einbeziehung in die und Ausgestaltung der Sozialversicherung und Verfassung – Ungleichbehandlung im Beitragsrecht – Generationenvertrag – Familienförderung – Umlage- und Kapitaldeckungsverfahren

Fall 2 Grundsicherung für Arbeitsuchende – Recht auf Sicherung einer menschenwürdigen Existenz – Bedarfssätze und Existenzminimum – Pauschalierung – Arbeitsgelegenheiten und Sanktionierung – Einkommens- und Vermögensanrechnung – Individualisierung und Sonderbedarfe

Fall 3 Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen – Abgrenzung Arbeitnehmer/Selbstständiger – Vertragsfreiheit und Versicherungspflicht

Fall 4 Versicherungspflicht – Beschäftigung von Organmitgliedern juristischer Personen – Versicherungsfreiheit – Internationales Gesellschaftsrecht – International privatrechtliche Vorfragen in Sozialrechtsnormen – Tatbestandsgleichstellung – Beschäftigung

Fall 5 Beitragspflicht trotz Nichterfüllung von Arbeitsleistung – Haftung des Organs einer Kapitalgesellschaft für Nichtabführung von Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung

Fall 6 Entstehung von Sozialleistungsansprüchen – Fälligkeit – Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – Regelaltersrente – Beratungspflicht der Sozialleistungsträger – sozialrechtlicher Herstellungsanspruch – Ruhen von Renten wegen Auslandsaufenthalt

Fall 7 Sozialrechtliche Handlungsfähigkeit – Gewaltopferentschädigung – Antragstellung durch den gesetzlichen Vertreter – Jugendhilferecht

Fall 8 Grundsicherung im Alter – Ausgleichsansprüche unter Sozialleistungsträgern – Übertragung (= Abtretung) von Sozialleistungsansprüchen

Fall 9 Unfallschutz bei ehrenamtlicher Betätigung – Erstattungsanspruch – Verhältnis von privatrechtlicher Haftung und sozialrechtlicher Einstandspflicht – Bereicherungsrecht – Vergleich – Wegfall der Vergleichsgrundlage

Fall 10 Pfändbarkeit künftiger Ansprüche auf Altersrente – Pfändungsschutz des Sozialleistungsberechtigten

Fall 11 Grundsicherung für Arbeitsuchende und Unterhaltsvorschuss – Nachrangigkeit der sozialen Hilfen gegenüber Unterhaltspflichten – Kostenersatz bei gewährter Leistung – Bedürftigkeit und Darlegungslast – Sozialrecht und Grundrechtsverwirklichung – Eltern-Kind-Verhältnis und Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung – Datenschutz

Fall 12 Hilfsmittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung – Wirtschaftlichkeitsgebot – Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung – Förderung der Menschen mit Behinderung als Auslegungsziel – Bildungsförderung

Fall 13 Krankenversicherung – Kostenerstattung – Versorgung mit Medizinprodukten – Anerkennung neuer Behandlungsmethoden durch den GBA – grundgesetzkonforme Auslegung des SGB V – demokratische Legitimation des GBA

Fall 14 Klagearten im sozialgerichtlichen Verfahren – Leistungs- und Leistungserbringungsrecht – krankenversicherungsrechtlicher Anspruch und untergesetzliche Normierung – Richtlinien – Rolle des Bundesausschusses – Art. 12 GG

Fall 15 Arbeitsunfall – Versicherungsfall – Betriebsrat und betriebliche Gemeinschaftsveranstaltung – Versorgung mit und Entschädigung für Hilfsmittel

Fall 16 Versicherungsschutz bei Wegeunfall – Kausalität – Ausschluss des Schutzes bei verbotswidrigem Verhalten – Mitwirkungsobliegenheiten – Glaubens- und Gewissensfreiheit – Ausschluss zivilrechtlicher Haftung infolge unfallversicherungsrechtlichen Schutzes – Schmerzensgeld bei Arbeitsunfällen

Fall 17 Kindergeld – Voraussetzungen des gewöhnlichen Aufenthalts – Zulässigkeit von Ungleichbehandlungen aufgrund des Aufenthaltsstatus – existenzsichernde Leistungen für geduldete Ausländer

Fall 18 Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit – Zumutbarkeit von Arbeit – Anspruch auf Arbeitslosengeld – Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe – Abwicklungsvertrag

Fall 19 Pflegeversicherung – soziale Sicherung der Pflegeperson – gesetzlicher Forderungsübergang von Deliktsansprüchen auf Sozialversicherungsträger – Kongruenz – normativer Schadensbegriff

Fall 20 Privat- und sozialrechtliche Haftung bei Nothilfe – echte und unechte Unfallversicherung – Verhältnis zwischen Unfallversicherung, sozialer Entschädigung, Delikt und Geschäftsführung ohne Auftrag

Fall 21 Grundsätze der Gewährung von Grundsicherungsleistungen – Gesetzesvorbehalt im Sozialrecht – Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen Änderung der Verhältnisse – Zuflussprinzip – Einkommens- und Vermögensbegriff im Grundsicherungsrecht

Fall 22 „Behindertentestament“ – sozialhilferechtliche Grenzen der Testierfreiheit – Ansprüche des Sozialhilfeträgers auf Kostenersatz gegen den Erben des Hilfeempfängers – Testamentsvollstreckung und Unterhaltssicherung des sozialhilfebedürftigen (Vor-)Erben

Fall 23 Vorenthaltung und Veruntreuung von Sozialversicherungsbeiträgen – „Territorialprinzip“ – Ein- und Ausstrahlung – Europäisches Sozialrecht – Entsendung von Versicherungspflichtigen – Wirkung der Entsendebescheinigung von Sozialversicherungsträgern anderer Mitgliedstaaten

Fall 24 Recht der Familienförderung – Elterngeldanspruch bei Mehrlingsgeburten – Bemessungsgrundlage des Elterngeldes – Rechtsanspruch auf Betreuungsplatz in einer Kindertagesstätte

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

Vom Sinn eines Klausurenkurses im Sozialrecht

Sozialrecht ist von großer praktischer Tragweite. Seiner erheblichen ökonomischen Bedeutung – fast als ein Drittel des Bruttoinlandsprodukts wird in Deutschland für soziale Zwecke ausgegeben – entspricht sein rechtlicher Rang. Nahezu sämtliche Gerichtszweige (Sozial-, Verwaltungs-, Familien-, ordentliche oder Finanzgerichtsbarkeit) wie Verfassungsorgane – Bundestag, Bundesrat, Bundesregierung und das Bundesverfassungsgericht – sowie der Europäische Gerichtshof waren und sind permanent mit zentralen Fragen der sozialen Sicherheit befasst.

In der Universitätsausbildung steht die Vermittlung von Grundzügen des Sozialrechts im Mittelpunkt. Das Studium der Sozialgesetze geschieht dort allerdings global. Die Vorlesung dient der groben Orientierung im unermesslich weiten Feld des Sozialrechts. Weil aber alles Recht stets konkret ist, steht im Mittelpunkt der Juristenausbildung die Rechtsfindung im Einzelfall. Die Arbeit am konkreten Fall kann jedoch nur auf Grund eines soliden Überblicks über das Gesamtsystem des Rechts gelingen. Dafür fehlen an der Universität aber oftmals Zeit und Raum. Der vorliegende Klausurenkurs im Sozialrecht soll das vertiefte Studium des Sozialrechts im Rahmen der Schwerpunktausbildung begleiten und fördern.

Das in Deutschland geltende Sozialrecht ist inzwischen nahezu vollständig im Sozialgesetzbuch kodifiziert. Derzeit wird das Recht der sozialen Entschädigung schrittweise in das SGB XIV überführt. Die einzelnen Bücher folgen in ihrer Anordnung deutscher Tradition. Die das Rechtsgebiet generell prägenden Grundsätze werden in mehreren allgemeinen Teilen (SGB I, SGB IV, SGB X) den Regelungen über die einzelnen Leistungszweige vorangestellt. Diese sind in den einzelnen Büchern des Sozialgesetzbuches getroffen. Für die Rechtsanwendung kommt es deshalb regelmäßig darauf an, die Gesamtheit der sozialrechtlichen Regeln bei der Lösung des einzelnen Falls zur Geltung zu bringen. Dies verlangt – ähnlich der Rechtsanwendung in StGB und BGB – nach einer Zusammenschau von Bestimmungen aus systematisch unterschiedlichen Teilen eines Gesetzbuches.

Der Klausurenkurs soll in die Technik der Fallbearbeitung im Sozialrecht einführen und den Studierenden dieses Rechtsgebiet anhand von Beispielen näher bringen. Dabei werden die sozialrechtlichen Grundprobleme – nämlich die Frage nach dem sozialrechtlichen Schutz einzelner Personengruppen, der Definition einzelner sozialer Risiken und die Ausgestaltung einzelner Leistungen – an den erörterten Fällen illustriert. Die verfassungs- und europarechtlichen Überlagerungen des Sozialrechts werden in verschiedenen Beispielsfällen verdeutlicht.

Sozialrechtliche Klausuren folgen – wie in anderen Rechtsgebieten – im Wesentlichen drei Aufgabentypen: erstens, der Anwaltsklausur. Bei ihr steht die Rechtsverwirklichung im Mittelpunkt. Es ist die Stichhaltigkeit der von einem Sozialleistungsträger getroffenen Entscheidung zu prüfen. Der zweite Typus ist die Richterklausur. Für ein erhobenes Rechtsschutzbegehren sind dessen Statthaftigkeit, Zulässigkeit und die Begründetheit aus richterlicher Perspektive zu würdigen. Es geht um die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Klage. Die Prüfung kann aber auch den Erfolgsaussichten von Widerspruch, Berufung oder Revision gelten. Als letzter Typus kommt eine Klausur aus der Perspektive des Normanwenders in Betracht. Bei dieser aus dem Blick von Exekutive, Legislative oder Judikative erhobenen Frage ist zu prüfen, ob bestehendes oder zu schaffendes Recht mit höherrangigen Normen – namentlich Gesetzes-, Verfassungs- und Europarecht – in Einklang steht. Wegen der Unterschiedlichkeit der Aufgabenstellungen sind auch unterschiedliche Prüfungswege vorgezeichnet. Bei der Anwaltsklausur sind zunächst die materielle Rechtslage und danach die Möglichkeiten prozessualer Durchsetzung zu untersuchen. In der Richterklausur sind zunächst Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs zu klären; daran schließt die materiell-rechtliche Prüfung an. Bei der Normanwendungsklausur sind beide Wege möglich und sinnvoll.

In den nachfolgenden Klausuren steht die Fallfrage am Anfang jeder Prüfung. Diese wird stets von einem Obersatz geleitet. Er benennt in Form eines hypothetischen und daher im Konjunktiv formulierten Satzes die Bedingungen, unter denen die Fall-, d.h. Ausgangsfrage positiv zu beantworten ist. Der Obersatz leitet die gesamte Prüfung. Er soll also die Antwort auf die hypothetisch aufgeworfene Frage geben und die zu dieser führenden Schritte aufzeigen. Ist der Obersatz richtig gebildet, nimmt er im Idealfall komprimiert die Lösung vorweg und entscheidet deshalb über den Erfolg der Klausurbearbeitung. Daher ist ihm besondere Aufmerksamkeit zu schenken.

Die im folgenden dokumentierten Klausuren wenden sich den für die universitäre Befassung mit Sozialrecht zentralen Fragen zu, nämlich der Stellung des Sozialrechts im Verfassungsrecht (Fälle 1 und 2), Versicherungspflicht und Beitragsrecht (Fälle 3 bis 6), allgemeine Lehren des Sozialrechts und des Sozialverwaltungsverfahrens (Fälle 7 bis 11), Schutz durch Renten-, Kranken- und Unfallversicherung (Fälle 12 bis 16), soziale Entschädigung, Familienförderung, Arbeitslosenversicherung, Pflegeversicherung (Fälle 17 bis 20), Grundsicherung und Sozialhilfe (Fälle 21 und 22), Europäisches und Internationales Sozialrecht (Fall 23) sowie Familienleistungen (Fall 24).

Die Fälle sind höchstrichterlichen Entscheidungen nachgebildet. Sie wurden ausgewählt, um an ihnen nicht nur die Eigenheiten des Sozialrechts, sondern auch die Bedeutung der anderen Rechtsgebiete für das Sozialrecht wie umgekehrt des Sozialrechts für andere Rechtsgebiete zu zeigen. Der Klausurenkurs zum Sozialrecht möge damit den Blick schärfen und den Horizont weiten helfen für dessen Grundfragen, die stets zugleich an die Grundfragen des gesamten Rechts rühren.

Fall 1

Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die Privat- und Sozialversicherung – Einbeziehung in die und Ausgestaltung der Sozialversicherung und Verfassung – Ungleichbehandlung im Beitragsrecht – Generationenvertrag – Familienförderung – Umlage- und Kapitaldeckungsverfahren

Ausgangsfälle:
BVerfG, Urt. v. 3.4.2001 (1 BvR 1681/94) = BVerfGE 103, 271.
BVerfG, Urt. v. 3.4.2001 (1 BvR 2014/95) = BVerfGE 103, 197.
BVerfG, Beschl. v. 2.9.2009 (1 BvR 1997/08) = SozR 4-3300 § 55 Nr. 3.
BSG, Urt. v. 27.2.2008 (B 12 P 2/07 R) = BSGE 100, 77.
BSG, Urt. v. 30.9.2015 (B 12 KR 15/12 R) = BSGE 120, 23.

§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 23 Abs. 1 SGB XI bestimmen, dass die gegen Krankheit gesetzlich oder privat Versicherten in die gesetzliche oder private Pflegeversicherung einbezogen sind. Die in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten sind damit kraft Gesetzes auch Mitglieder der Pflegeversicherung. Für den Versicherungsschutz haben sie von ihrem Einkommen einen gesetzlich festgelegten Prozentsatz als Beiträge abzuführen. Die gegen das Risiko der Krankheit privat Versicherten sind gesetzlich verpflichtet, für die Pflegebedürftigkeit privatrechtlich vorzusorgen.

Gemäß § 55 Abs. 3 SGB XI wird von Personen, die das 23. Lebensjahr vollendet und keine Kinder haben, in der sozialen Pflegeversicherung ein Beitragszuschlag von 0,35% erhoben, da diese – anders als Eltern – keinen generativen Beitrag zur Pflegeversicherung leisten. Dieser wird nicht paritätisch finanziert, sondern ist vom Mitglied selbst zu tragen, § 59 Abs. 5 SGB XI.

1.	Ein privat gegen Krankheit versicherter Rechtsanwalt hält seine Einbeziehung in die Pflegeversicherung (§ 23 SGB XI) für verfassungswidrig, weil sich nur bei wenigen Menschen eines Jahrgangs das Risiko der Pflegebedürftigkeit verwirkliche. Es sei angesichts dessen geringer Eintrittswahrscheinlichkeit verfassungswidrig, wenn jedermann zur Begründung eines Versicherungsschutzes für den Pflegefall gezwungen werde.
2.	Ein gesetzlich versichertes Ehepaar, das aus medizinischen Gründen keine Kinder bekommen kann, macht geltend, dass es durch die Erhebung des Beitragszuschlags zur sozialen Pflegeversicherung ohne sachlichen Grund benachteiligt werde. Der Gesetzgeber bestrafe die Kinderlosigkeit des Paares, auf die sie keinerlei Einfluss hätten.
3.	Ein Elternpaar mit drei Kindern ist der Auffassung, ebenso wie in der sozialen Pflegeversicherung sei die Berücksichtigung des Aufwands für die Pflege und Erziehung von Kindern auch in der gesetzlichen Rentenversicherung kraft Verfassung geboten. Ihr Familienunterhalt werde bei der Beitragsgestaltung nicht berücksichtigt. Sie sehen darin eine Benachteiligung gegenüber Kinderlosen, eine Verletzung des Generationenvertrages und einen Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Familie.

Frage:

Sind die erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken begründet?

Gliederung

I.	Einbeziehung in die Sozialversicherung (Art. 2 Abs. 1 GG)
	1.	Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG
	2.	Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 23 SGB XI
		a)	Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
		b)	Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
	3.	Materielle Vereinbarkeit des Versicherungsobligatoriums mit Art. 2 Abs. 1 GG
		a)	Legitimes Ziel im Interesse des Gemeinwohls
		b)	Verhältnismäßigkeit des Versicherungsobligatoriums
II.	Verfassungsmäßigkeit des Beitragszuschlags für Kinderlose
	1.	Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG
	2.	Sachliche Rechtfertigung
III.	Beitrags- und Prämiengestaltung für Familien in der Renten- und Pflegeversicherung
	1.	Der Auftrag zur Entlastung von Familien aus Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG
	2.	Nichtberücksichtigung des „generativen Beitrags“ in der Rentenversicherung?

Lösung

Die verfassungsrechtlichen Bedenken richten sich gegen die Einbeziehung in die Sozialversicherung (I.) sowie gegen die Ausgestaltung von Beiträgen und Prämien in Sozial- und Privatversicherung in Bezug auf das Risiko der Pflegebedürftigkeit (II.) sowie auf das Risiko des Alters (III.).

I. Einbeziehung in die Sozialversicherung (Art. 2 Abs. 1 GG)

Das mit § 23 SGB XI eingeführte Versicherungsobligatorium, d.h. die Pflicht Privatversicherter, ihren Versicherungsschutz bei Krankheit auf die Pflegebedürftigkeit auszuweiten, könnte Art. 2 Abs. 1 GG verletzen. Dies ist der Fall, wenn das Obligatorium den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berührt (1.) und deren formelle (2.) oder materielle Schranken (3.) verletzt.

1. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG

Das durch § 23 SGB XI für freiwillig privat gegen Krankheit Versicherte begründete Obligatorium, für den Pflegefall privatversicherungsrechtlich vorzusorgen, könnte die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzen. Diese umfasst als Auffanggrundrecht die Vertragsfreiheit als das Recht, Verträge nach autonomen Maßstäben abzuschließen.[1] In diese greift der Gesetzgeber ein, wenn er dem Einzelnen vorschreibt, wozu und wie die Vertragsfreiheit zu gebrauchen ist. Das Obligatorium gibt den gegen Krankheit Versicherten auf, auch für den Pflegefall einen dem Gesetz entsprechenden Versicherungsschutz zu begründen (§ 23 SGB XI). Damit wird dem Einzelnen der Gebrauch der Vertragsfreiheit sachlich, inhaltlich und zeitlich vorgegeben. Der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ist danach berührt.

Die allgemeine Handlungsfreiheit ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Sie steht unter dem Vorbehalt der Rechte Dritter, der verfassungsmäßigen Ordnung und des Sittengesetzes. Art. 2 Abs. 1 GG darf daher durch förmliches Gesetz beschränkt werden, sofern die Einschränkung durch Gemeinwohlerwägungen gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. An diesen Vorgaben ist § 23 SGB XI zu messen.

2. Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 23 SGB XI

Zunächst müsste § 23 SGB XI von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes umfasst sein. Es könnte die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (a) oder Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (b) begründet sein.

a) Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG

Die Zuständigkeit des Bundes zur Einführung der sozialen Pflegeversicherung als fünftem Zweig der Sozialversicherung könnte sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ergeben. Der Bund hat die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Sozialversicherung. Sozialversicherung bedeutet die öffentlich-rechtliche Vorsorge für die sozialen Risiken.

Das Prinzip der Sozialversicherung wird primär durch die zur Verwirklichung des sozialen Schutzes eingesetzte Technik, nämlich die Versicherungspflicht, einkommensproportionale Beiträge und den gesetzlichen Leistungskatalog, nicht aber durch den Inhalt der getroffenen Regelung bestimmt.[2] Ihr Anwendungsbereich ist deshalb nicht auf die traditionellen sozialen Risiken Alter, Krankheit, Arbeitsunfall und Arbeitslosigkeit zu beschränken, sondern darf auch auf neue Risiken erstreckt werden. Die Sozialversicherung wird durch die Versicherungspflicht und die solidarische, auf dem Umlageverfahren beruhende Finanzierung geprägt.[3]

Das öffentlich-rechtliche Versicherungsverhältnis zwischen einem Träger und dem Versicherten wird durch Gesetz begründet. Dieses bestimmt nicht nur den Inhalt des Versicherungsverhältnisses, sondern begründet auch dessen Zustandekommen unabhängig vom Willen des Einzelnen. Versicherungspflicht bedeutet somit die Einbeziehung des Versicherten in das Versicherungsverhältnis kraft einseitiger öffentlich-rechtlicher Anordnung.

Der Privatversicherte wird aufgrund von § 23 SGB XI jedoch nicht kraft Gesetzes in die Versicherung einbezogen. Er wird vielmehr zum Abschluss eines privaten Versicherungsvertrages angehalten. Der Versicherungsschutz wird also nicht durch öffentliches Recht verwirklicht, sondern ist durch Vertragsschluss im privaten Versicherungsrecht zu realisieren. Folglich berührt das in § 23 SGB XI statuierte und von der in §§ 1 Abs. 2 Satz 1, 20 SGB XI normierten Versicherungspflicht begrifflich zu unterscheidende Versicherungsobligatorium nicht das Sozialversicherungs-, sondern das Privatversicherungsrecht. Der Bund vermag seine Gesetzgebungszuständigkeit zur Begründung eines Versicherungsobligatoriums für Privatversicherte folglich nicht auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu stützen.

b) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

Die Zuständigkeit des Bundes könnte jedoch durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG begründet sein.[4] Danach hat der Bundesgesetzgeber die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis für das „privatrechtliche Versicherungswesen“. Eine diesen Versicherungszweig berührende Regelung liegt vor, wenn deren Adressaten private, miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen sind, deren Prämien sich am individuellen Versichertenrisiko ausrichten und deren Leistungen im Kapitaldeckungsverfahren finanziert werden.[5]

Da sich § 23 SGB XI an private, miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen richtet, das individuelle Pflege- und Krankheitsrisiko die Höhe der Prämien maßgebend bestimmt und die private Pflegeversicherung im Kapitaldeckungsverfahren und nicht, wie die soziale Pflegeversicherung, im Umlageverfahren finanziert wird, liegt trotz der letztlich sozialpolitischen Zweckrichtung des Obligatoriums eine privatversicherungsrechtliche Regelung vor. Ihre Schaffung wird folglich von der dem Bund eingeräumten Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG getragen.

Weitere Bedenken gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 23 SGB XI bestehen nicht.

3. Vereinbarkeit des Versicherungsobligatoriums mit Art. 2 Abs. 1 GG

§ 23 SGB XI könnte allerdings mit der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar sein, falls die Bestimmung nicht durch das Gemeinwohl legitimiert (a) oder in ihrer Zuteilung von Vorzügen und Lasten unverhältnismäßig (b) ist.

a) Legitimes Ziel im Interesse des Gemeinwohls

Die Sicherung des Einzelnen im Fall der Pflegebedürftigkeit könnte durch das Sozialstaatsprinzip der Allgemeinheit als Aufgabe zugewiesen sein. Aufgrund des Sozialstaatsprinzips[6] (Art. 20 Abs. 1 GG) und um des Schutzes der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) Willen hat der Staat den Einzelnen vor elementaren Daseinsrisiken zu bewahren und bei deren Verwirklichung konkret zu schützen.

Das Sozialstaatsprinzip umschreibt die aus den Bindungen des Staates an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) erwachsenden Schutzpflichten.[7] Sie ergänzen die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte und sichern die Freiheitsentfaltung im Verbund mit diesen. Wegen der subsidiären, indes umfassenden Einstandspflicht der Sozialhilfeträger als Garanten elementarer Daseinssicherung (§ 1 SGB XII) ist der Staat insbesondere berufen, den Einzelnen zur Vorsorge vor den herkömmlichen sozialen Risiken anzuhalten,[8] um zu verhindern, dass Menschen bei Eintritt eines sozialen Risikos Sozialhilfe beanspruchen müssen.

Die Vorsorge für Pflegebedürftigkeit bezweckt, den Einzelnen in einer Zeit zunehmender Alterung und der Ausweitung der medizinischen Behandlungsmöglichkeiten vor einer wachsenden, durch den Eintritt individueller Hilfe- und Pflegebedürftigkeit entstehenden Gefahr erheblicher finanzieller Belastungen durch die Kosten der Pflege zu bewahren. Vor Schaffung der Pflegeversicherung ging Pflegebedürftigkeit bei der weit überwiegenden Mehrzahl der Menschen mit Sozialhilfebedürftigkeit einher. Dies soll die Pflegeversicherung abwenden und darin liegt ihr Gemeinwohlzweck.

b) Verhältnismäßigkeit des Versicherungsobligatoriums

Die Pflegeversicherung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 1 GG: Rechtsstaatsprinzip), wenn sie weder erforderlich noch geeignet ist, noch schließlich der erstrebte Zweck und die dafür eingesetzten Mittel in einem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen.

Seit mehr als einem Jahrhundert[9] hat die Sozialversicherung ihre Eignung für die Bewältigung der Massenrisiken erwiesen. Sie vermag einem großen Bevölkerungsteil einen angemessenen Schutz im Falle der Verwirklichung elementarer Daseinsrisiken zu gewähren. Die Sicherung bei Pflegefällen wird in vielen Staaten durch die Sozialversicherung gewährleistet, sei es als unselbstständiger Teil des Gesundheitswesens, sei es als eigener Leistungszweig oder als eine im Zusammenhang mit dem Alter stehende, ergänzende Sicherung.[10]

In der Vergangenheit zeigte sich, dass die Bereitschaft zur freiwilligen Vorsorge für das Risiko der Pflegebedürftigkeit nicht bestand. Vor Einführung der Pflegeversicherung war die Mehrzahl der Pflegebedürftigen deshalb auf die Sozialhilfe angewiesen.[11] Aufgrund der Subsidiarität der Sozialhilfe hatten pflegebedürftige Personen zudem zunächst das eigene Vermögen aufzubrauchen und Unterhaltsansprüche gegen Verwandte in gerader Linie geltend zu machen. Pflegebedürftigkeit erwies sich damit als spezifisches Armutsrisiko. Durch die Sozialversicherung Vorsorge auch für die nicht akut vom Pflegerisiko Betroffenen zu schaffen, war demnach statthaft, weil nur so eine hinreichend leistungsfähige Solidargemeinschaft gebildet werden konnte, die den Schutz der Pflegebedürftigen zu bezahlbaren Beiträgen sichert. Vergleichsweise niedrige Beiträge für möglichst viele Menschen verbürgen den Schutz für ein Risiko, dessen Eintritt regelmäßig mit erheblichen Folgen für den Einzelnen wie die staatliche Gemeinschaft verbunden ist.

Die Art und Weise der Ausgestaltung des Versicherungsobligatoriums ist vom traditionell weiten sozialpolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt. Da die Versicherungsprämien im Vergleich zu den hohen Kosten eines Pflegefalls niedrig sind, ist schließlich auch die Angemessenheit im Einzelfall gewahrt.[12]

Die Regelung ist daher formell und materiell verfassungskonform. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Einbeziehung freiwillig privat gegen Krankheit Versicherter sind nicht begründet.

ABl.	Amtsblatt
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für civilistische Praxis
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AFG	Arbeitsförderungsgesetz
AGG	Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AiB	Arbeitsrecht im Betrieb
AktG	Aktiengesetz
Alt.	Alternative
Anm.	Anmerkung
AO	Abgabenordnung
AOK	Allgemeine Ortskrankenkasse
AP	Arbeitsrechtliche Praxis
ArbG	Arbeitsgericht
ArbuR	Arbeit und Recht
ARS	Arbeitsrechts-Sammlung
Art.	Artikel
ÄrzteZV	Zulassungsverordnung für Vertragsärzte
ArztR	Arztrecht
AsylbLG	Asylbewerberleistungsgesetz
AsylG	Asylverfahrensgesetz
AT	Allgemeiner Teil
AuB	Arbeit und Beruf
AufenthG	Aufenthaltsgesetz
AVermG	Altersvermögensgesetz
BA	Bundesagentur für Arbeit
BABl.	Bundesarbeitsblatt
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BAMF	Bundesamt für Migration und Flüchtlinge
BayVBl	Bayerische Verwaltungsblätter
BB	Betriebsberater
BEEG	Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit
BErzGG	Bundeserziehungsgeldgesetz
Beschl.	Beschluss
BeschVerfV	Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (Beschäftigungsverfahrensverordnung)
BetrVG	Betriebsverfassungsgesetz
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes
BG	Die Berufsgenossenschaft (Zeitschrift)
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BKGG	Bundeskindergeldgesetz
BlStSozArbR	Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht
BMAS	Bundesministerium für Arbeit und Soziales
BR-Drs.	Drucksachen des Bundesrates
BSG	Bundessozialgericht
BSGE	Entscheidungen des Bundessozialgerichts
BSG SozR	Sozialrecht, Entscheidungssammlung des Bundessozialgerichts (Loseblattsammlung)
BSHG	Bundessozialhilfegesetz
BT-Drs.	Drucksachen des Bundestags
BuW	Betrieb und Wirtschaft
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG	Bundesverfassungsgerichtsgesetz
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BVG	Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges
DAngVers	Deutsche Angestelltenversicherung
DB	Der Betrieb
DDR	Deutsche Demokratische Republik
d.h.	das heißt
DJT	Deutscher Juristentag
DNotZ	Deutsche Notar-Zeitschrift
DOK	Die Ortskrankenkasse (Zeitschrift)
DÖV	Die öffentliche Verwaltung
DRV	Deutsche Rentenversicherung
DStR	Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
DtZ	Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift
DVBl	Deutsches Verwaltungsblatt
Ebd.	ebenda
EFZG	Entgeltfortzahlungsgesetz
EG	Europäische Gemeinschaft
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
ErbR	Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis
ErsK	Ersatzkasse
EStG	Einkommenssteuergesetz
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EVS	Einkommens- und Verbrauchsstichprobe
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
f.	folgende/r (Seite)
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FEVS	Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte
ff.	folgende (Seiten)
FPR	Familie – Partnerschaft – Recht (Zeitschrift)
FRG	Fremdrentengesetz
FS	Festschrift
GBA	Gemeinsamer Bundesausschuss
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz
GK-SGB	Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GVBl Hess	Gesetz- und Verordnungsblatt Hessen
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
HAG/SGB XII	Hessisches Ausführungsgesetz zum Zwölften Buch Sozialgesetzbuch
HAG/SGG	Hessisches Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz
HGB	Handelsgesetzbuch
HPflG	Haftpflichtgesetz
HS	Halbsatz
HVBG-INFO	Aktueller Informationsdienst für die berufsgenossenschaftliche Sachbearbeitung
InsO	Insolvenzordnung
iS	im Sinne
i.V.m.	in Verbindung mit
JA	Juristische Arbeitsblätter
JAmt	Das Jugendamt
JbSozR	Jahrbuch des Sozialrechts der Gegenwart
JÖR	Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart
JR	Juristische Rundschau
JurBüro	Das juristische Büro
JuS	Juristische Schulung
JZ	Juristenzeitung
KassKomm	Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht
KTS	Konkurs, Treuhand, Sanierung – Zeitschrift für Insolvenzrecht
LAG	Landesarbeitsgericht
LG	Landgericht
LMK	Kommentierte BGH-Rechtsprechung
LPK-SGB V	Lehr- und Praxiskommentar zum Sozialgesetzbuch V
LSG	Landessozialgericht
MDR	Monatsschrift für deutsches Recht
MedR	Medizinrecht
MittLVA	LVA-Mitteilungen/Landesversicherungsanstalt Ober- und Mittelfranken
MittRhNotk	Mitteilungen Rheinische Notarkammer
MünchKomm	Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
MuSchG	Mutterschutzgesetz
NdsVBl	Niedersächsische Verwaltungsblätter
NDV	Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für Öffentliche und Private Fürsorge
NJ	Neue Justiz
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nr.	Nummer
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
NZA-RR	Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht – Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht
NZS	Neue Zeitschrift für Sozialrecht
NZV	Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht
OECD	Organisation for Economic Co-operation and Development
OEG	Opferentschädigungsgesetz
OLG	Oberlandesgericht
OVG	Oberverwaltungsgericht
PflVG	Pflichtversicherungsgesetz
RAG	Reichsarbeitsgericht
RBEG	Gesetz zur Ermittlung der Regelbedarfe nach § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz)
RdA	Recht der Arbeit
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn.	Randnummer
RPfleger	Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)
RPflG	Rechtspflegergesetz
Rs.	Rechtssache
RVO	Reichsversicherungsordnung
S.	Seite
SF	Sozialer Fortschritt (Zeitschrift)
SG	Sozialgericht
SGB	Sozialgesetzbuch
SGb	Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)
SGG	Sozialgerichtsgesetz
Slg.	Sammlung
SozArb	Soziale Arbeit (Zeitschrift)
SozVers	Die Sozialversicherung (Zeitschrift)
st.Rspr.	ständige Rechtsprechung
StB	Der Steuerberater (Zeitschrift)
StGB	Strafgesetzbuch
Streit	Streit; Feministische Rechtszeitschrift
StVG	Straßenverkehrsgesetz
StVO	Straßenverkehrsordnung
Tz.	Textziffer
UN-KRK	Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes
UnterhVG	Unterhaltsvorschussgesetz
Urt.	Urteil
v.	vom
VÄndG	Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts
VersorgB	Der Versorgungsbeamte (Zeitschrift)
VersR	Versicherungsrecht (Zeitschrift)
VGH	Verwaltungsgerichtshof
vgl.	vergleiche
VO (EG)	Verordnung der Europäischen Gemeinschaften
VO (EWG)	Verordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
VSSR	Vierteljahresschrift für Sozialrecht
VVG	Gesetz über den Versicherungsvertrag
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
WM	Wertpapiermitteilungen
WPflG	Wehrpflichtgesetz
z.B.	zum Beispiel
ZAR	Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik
ZfS	Zentralblatt für Sozialversicherung
ZfSch	Zeitschrift für Schadensrecht
ZfSH/SGB	Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch
ZInsO	Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit.	zitiert
ZPO	Zivilprozessordnung
ZSR	Zeitschrift für Sozialreform
ZVersWiss	Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

Klausurenkurs im Sozialrecht

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vom Sinn eines Klausurenkurses im Sozialrecht

Fall 1

Gliederung

Lösung

I. Einbeziehung in die Sozialversicherung (Art. 2 Abs. 1 GG)

1. Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG

2. Formelle Verfassungsmäßigkeit des § 23 SGB XI

a) Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG

b) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

3. Vereinbarkeit des Versicherungsobligatoriums mit Art. 2 Abs. 1 GG

a) Legitimes Ziel im Interesse des Gemeinwohls

b) Verhältnismäßigkeit des Versicherungsobligatoriums

II. Verfassungsmäßigkeit des Beitragszuschlags für Kinderlose

1. Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG