Haftung
Die Ausgestaltung eines Betriebsführungsvertrags richtet sich nach den konkreten tatsächlichen Verhältnissen und den individuellen Bedürfnissen und Interessen seiner Vertragspartner. Demgemäß kann dieses Formularbuch eine individuelle und qualifizierte Rechtsberatung und Vertragsgestaltung unterstützen, diese aber nicht ersetzen. Eine Haftung für die Nutzung der Buchinhalte und der Verwendung der Formulare – auch einzelner Klauseln – im Einzelfall kann vom Autor nicht übernommen werden und wird ausgeschlossen.
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© 2022 Kai Köhn
Herstellung und Verlag:
BoD – Books on Demand GmbH, Norderstedt
ISBN: 9783755790976
Seit der Vorauflage sind drei Jahre vergangen. In der Zwischenzeit sind insbesondere folgende Entwicklungen eingetreten, die bei der Neubearbeitung Berücksichtigung gefunden haben:
In einer Grundsatzentscheidung vom 16.07.2019 hat sich der BGH mit den Wirksamkeitsanforderungen von Teilgewinnabführungsverträgen mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft befasst. Aus dieser Entscheidung lässt sich ableiten, dass wenn eine GmbH ihren Betrieb auf der Grundlage eines satzungsüberlagernden Betriebsführungsvertrags führen lassen will, die Voraussetzungen für Satzungsänderungen (§§ 53, 54 GmbH) und nicht die für den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 293 ff. AktG) einzuhalten sind.
Zu geringfügigen Anpassungen in den Vertragsmustern haben das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vom 18.04.2019 und das Gesetz zur Beschleunigung des Energieleitungsausbaus vom 13.05.2019 geführt.
Zu beachten ist, dass das Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie vom 27.03.2020 vorübergehend – nach aktuellem Stand noch bis zum 31.08.2022 – Erleichterungen für die Durchführung von virtuellen Versammlungen und Beschlussfassungen bzw. Stimmabgaben außerhalb von Versammlungen vorsieht.
Hannover, im Januar 2022
Kai Köhn
Die Führung des Betriebs ist Aufgabe der dazu berufenen Geschäftsleiter des Unternehmens. Bei einem Betriebsführungsvertrag überlässt das Unternehmen einem Dritten die Betriebsführung. Die Beweggründe und damit die Anwendungsbereiche für den Abschluss eines Betriebsführungsvertrags sind vielfältig.
Der Betriebsführungsvertrag gewinnt durch seine zunehmende Verbreitung im Wirtschaftsleben an Bedeutung. Namentlich Unternehmen, die Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien betreiben, lassen ihren Betrieb häufig durch eine Betriebsführungsgesellschaft führen. Regelmäßig ist der Betrieb solcher Unternehmen so klein, dass sich eine Fremdbetriebsführung gegenüber dem Aufbau und der Unterhaltung einer eigenen Organisation als wirtschaftlicher darstellt.
Im Vergleich zu anderen alternativen Gestaltungen – namentlich dem Betriebspachtvertrag und dem Unternehmenskaufvertrag – liegt der Charme im Abschluss eines Betriebsführungsvertrags darin, dass der Eigentümer auch nach dem Vertragsschluss am wirtschaftlichen Ergebnis seines Unternehmens partizipiert und Einfluss auf die Geschicke seines Unternehmens nehmen kann.
In der Praxis sind Betriebsführungsverträge bislang kaum Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen gewesen. Hervorzuhebende Ausnahme ist die vielbeachtete „Holiday Inn“-Entscheidung des BGH vom 05. Oktober 1981. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Betriebsführungsvertrag gesetzlich nicht geregelt ist, werden in der Literatur zahlreiche Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Betriebsführungsvertrag kontrovers diskutiert. Dieses gilt namentlich für die gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die bei dem Abschluss des Betriebsführungsvertrags zu beachten sind.
Dieses Formularbuch soll zur rechtwirksamen Gestaltung von Betriebsführungsverträgen beitragen.
Hannover, im Januar 2018
Kai Köhn
Der Betriebsführungsvertrag ist ein Vertrag, durch den ein Unternehmen (Betriebsführer) beauftragt wird, den Betrieb eines anderen Unternehmens (Eigentümer) für Rechnung des anderen Unternehmens zu führen1.
Im Regelfall bestimmt der Betriebsführungsvertrag, dass der Betriebsführer im Namen des Eigentümers handelt (sogenannter echter Betriebsführungsvertrag). Möglich ist auch eine vertragliche Gestaltung, nach welcher der Betriebsführer im eigenen Namen handelt (sogenannter unechter Betriebsführungsvertrag)2.
Der Betriebsführungsvertrag hat unterschiedliche Erscheinungsformen. Gegenständlich kann er den gesamten Betrieb bzw. alle Betriebe, Unternehmensbereiche (Sparten) oder Einzel- oder Teilbetriebe des Eigentümers erfassen3. Inhaltlich kann der Betriebsführungsvertrag sämtliche Aufgaben der Betriebsführung betreffen oder nur Ausschnitte, etwa den Bereich Finanzen, Marketing, Produktion, Vertrieb, Personal oder EDV4. Ferner kann er sich auf einfache Maßnahmen der Betriebsführung beschränken oder vorsehen, dass der Betriebsführer auch für die unternehmerischen Leitungsentscheidungen zuständig ist5.
Die Anwendungsbereiche für den Abschuss eines Betriebsführungsvertrags sind vielfältig: Im Regelfall bedient sich der Eigentümer eines Betriebsführers, weil dieser über eine besondere fachliche Expertise, Branchenkenntnisse, Managementkapazitäten und/oder Goodwill verfügt. Im Konzern kann der Betriebsführungsvertrag der Einordnung des abhängigen Unternehmens in den Konzern des herrschenden Unternehmens dienen, wobei das herrschende Unternehmen sowohl Eigentümer als auch Betriebsführer sein kann. Bei Familiengesellschaften bietet sich der Abschluss eines Betriebsführungsvertrags an, um die Führung der Eigentümergesellschaft unabhängig von den Mitgliedern der Familie zu gestalten oder – im Erbfall – für eine Übergangszeit dem Nachfolger aus den Reihen der Familie zu ermöglichen, sich in die Betriebsführung einzuarbeiten. In der Krise des Eigentümers können durch den Abschluss eines Betriebsführungsvertrags die Interessen der Gläubiger des Eigentümers gesichert werden. Ferner kann der Betrieb eines Unternehmens so klein sein, dass sich die Verwaltung durch ein anderes Unternehmen gegenüber der Unterhaltung einer eigenen Verwaltung als wirtschaftlicher darstellt6.
Erste Betriebsführungsverträge wurden in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zwischen Privateisenbahngesellschaften und dem preußischen Staat geschlossen. In den 1970er Jahren gewannen Betriebsführungsverträge in der Lichtspieltheater-Branche zunehmend an Bedeutung. Heute finden Betriebsführungsverträge in den verschiedensten Wirtschaftszweigen Anwendung, ohne dass sich dafür in den Besonderheiten dieser Wirtschaftszweige eine Ursache finden ließe7. Besonders verbreitet sind Betriebsführungsverträge im Bereich der Energie- und Wasserversorgung, im Finanz- und Versicherungswesen sowie in der Hotelbranche8.
a) Rechtsnatur
Der Betriebsführungsvertrag ist gesetzlich nicht geregelt9. Erfolgt die Betriebsführung gegen Entgelt, ist der Vertrag über die Betriebsführung nach ganz h. M. als ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB mit Dienstvertragscharakter zu qualifizieren10. Bei einer unentgeltlichen Betriebsführung liegt ein Auftrag (§ 662 BGB) vor11. Dementsprechend finden auf den Betriebsführungsvertrag – über die Verweisung gemäß § 675 Abs. 1 BGB bzw. unmittelbar – die Vorschriften des Auftragsrechts und bei einer entgeltlichen Betriebsführung ergänzend die dienstvertraglichen Vorschriften Anwendung, soweit der Betriebsführungsvertrag nicht zulässiger Weise von den gesetzlichen Bestimmungen abweicht.
b) Handelsgeschäft
Bei einem (entgeltlichen) Betriebsführungsvertrag unter Kaufleuten handelt es sich sowohl für den Eigentümer als auch für den Betriebsführer um ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 HGB. Eine abweichende Ansicht ordnet demgegenüber alle Unternehmensverträge, zu denen nach der h. M. der Betriebsführungsvertrag jedenfalls dann zählt, wenn er gegenständlich und inhaltlich den gesamten Betrieb bzw. alle Betriebe des Eigentümers erfasst12, nicht als Handelsgeschäft, sondern als strukturänderndes Organisationsgeschäft ein13.§ 343 HGB differenziert indes nicht danach, ob das Geschäft einen Einfluss auf die Organisationsverfassung des Kaufmanns hat. Maßgebend für die rechtliche Einordnung eines Geschäfts als Handelsgeschäft ist, ob es zum Betrieb des Handelsgewerbes des Kaufmanns gehört. Das trifft auf alle Geschäfte zu, die dem Interesse des Handelsgewerbes, der Erhaltung seiner Substanz und der Erzielung von Gewinn dienen14. Dies lässt sich bei einem (entgeltlichen) Betriebsführungsvertrag sowohl für den Eigentümer als auch für den Betriebsführer bejahen. Nach der Rechtsprechung und in Teilen der Literatur werden daher selbst die Unternehmensverträge des § 291 AktG als Handelsgeschäfte angesehen15. Aufgrund seiner Eigenschaft als Handelsgeschäft finden auf den Betriebsführungsvertrag die Vorschriften über Handelsgeschäfte Anwendung.
c) Allgemeine Geschäftsbedingungen
Sind die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 BGB erfüllt, unterliegen die Regelungen des Betriebsführungsvertrags einer AGB-Klauselkontrolle. Die Bereichsausnahme betreffend Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB findet nach h. M. keine Anwendung16.
a) Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien
aa) Führung des gesamten Betriebs
Handelt es sich bei dem Eigentümer um eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und erfasst der Betriebsführungsvertrag (gegenständlich und inhaltlich) den gesamten Betrieb bzw. alle Betriebe des Eigentümerunternehmens, wird unterschiedlich beurteilt, ob es sich bei einem Betriebsführungsvertrag um einen Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG handelt oder dieser jedenfalls analog § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu behandeln ist.
Der Streit ist praktischer Bedeutung, da die Einstufung des Betriebsführungsvertrags als Unternehmensvertrag zur Folge hat, dass die Bestimmungen der §§ 293 ff. AktG zu beachten sind.
Die h. M. hält § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG für (überwiegend entsprechend, vereinzelt auch direkt) anwendbar17. Bei einem Betriebsführungsvertrag werde – wie bei Betriebsüberlassungsverträgen – die Führung der Geschäfte einen Dritten überlassen. Dies stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Unternehmensverfassung des Eigentümers dar, der die Zustimmung der Hauptversammlung als unerlässlich erscheinen lasse18. Im Hinblick darauf, dass es sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers bei den Verträgen des § 292 AktG im Gegensatz zu Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen um „schuldrechtliche Verträge mit Austausch von Leistung und Gegenleistung“ handelt19, werden innerhalb der h. M. teilweise nur entgeltliche Vertragsgestaltungen anerkannt20, während nach anderer Auffassung das Fehlen einer Vergütungsabrede ohne Belang ist21.
Nach der Gegenauffassung ist der Betriebsführungsvertrag nicht mit einem Unternehmensvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG vergleichbar, da im Gegensatz zu Betriebspacht- und Überlassungsverträgen der Eigentümer weiterhin das wirtschaftliche Risiko aus der Tätigkeit des Unternehmens trage; im Übrigen sei eine Analogie nicht mit dem numerus clausus der Unternehmensvertragstypen vereinbar22.
Teilweise wird die Anwendbarkeit des § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG verneint, sofern die Mutter-AG die Betriebsführung einer Tochtergesellschaft anvertraut (jedenfalls wenn die Satzung der Mutter-AG eine Ermächtigung enthält, das Unternehmen auch über Tochtergesellschaften zu betreiben)23, sofern zugunsten des Eigentümers umfassenden Einfluss-, Mitwirkungs- und Informationsrechte vereinbart werden, die dem Eigentümer die unternehmerische Leitungsverantwortlichkeit sichern24 oder sofern der Betriebsführungsvertrag im Einzelfall aufgrund seines konkreten Inhaltes nicht in die Leitungskompetenz des Vorstands und damit in die Organisationsverfassung der Gesellschaft eingreift25.
Für die Praxis sollte aus Gründen einer rechtssicheren Vertragsgestaltung entsprechend der h. M. davon ausgegangen werden, dass jeder Betriebsführungsvertrag (sofern er gegenständlich und inhaltlich den gesamten Betrieb bzw. alle Betriebe des Eigentümers erfasst) als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu qualifizieren ist und dementsprechend die Wirksamkeitsvoraussetzungen der §§ 293 ff. AktG zum Tragen kommen.
bb) Teilbetriebsführungsvertrag
Hinsichtlich der Einordnung von Teilbetriebsführungsverträgen ist danach zu differenzieren, ob sich der Betriebsführungsvertrag gegenständlich auf einzelne Unternehmensbereiche (Sparten) oder Einzel- oder Teilbetriebe beschränkt oder inhaltlich auf Ausschnitte der Betriebsführung, etwa den Bereich Finanzen, Marketing, Produktion, Vertrieb, Personal oder EDV.
(1) Gegenständliche Beschränkung der Betriebsführung
Das Gesetz ordnet einen Gewinnabführungsvertrag nicht nur dann als Unternehmensvertrag ein, wenn sich eine Aktiengesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG). Vielmehr liegt auch dann ein Unternehmensvertrag vor, wenn sich die Gesellschaft verpflichtet, nur einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Für den mit dem Betriebsführungsvertrag vergleichbaren Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag fehlt eine entsprechende Regelung für den Fall, dass nicht sämtliche Betriebe verpachtet bzw. überlassen werden. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG findet dementsprechend nach h. M. nur Anwendung, wenn der ganze Betrieb Gegenstand der Betriebsüberlassung ist26.
Konsequenterweise qualifiziert die ganz h. M. auch den gegenständlich beschränkten Betriebsführungsvertrag nicht als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG27. Gegen eine Einordnung des gegenständlich beschränkten Betriebsführungsvertrags als Unternehmensvertrag sprechen dieselben Argumente, die gegen eine Einordnung des gegenständlich beschränkten Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrags als Unternehmensvertrag sprechen: Der Wortlaut des § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG setzt voraus, dass die verpflichtete Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen verpachtet oder sonst überlässt. Dass der Gesetzgeber mit dieser Wortwahl nur den gesamten Betrieb und nicht auch Einzelbetriebe oder Betriebsteile gemeint hat, folgt aus der Gesetzessystematik, da für den Betriebspacht- und den Betriebsüberlassungsvertrag eine § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG entsprechende Regelung fehlt. Zwar ist nicht zu verkennen, dass jedenfalls ein typischer gegenständlich beschränkter Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag eine Verlagerung von Leitungskompetenzen zur Folge hat. Diese bleibt jedoch hinter einem gegenständlich unbeschränkten Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag zurück. Dieses lässt den Schluss darauf zu, dass der Gesetzgeber solchen Verträgen keine Bedeutung beimisst, die eine Legitimation durch die Hauptversammlung erfordert. Als Beleg für dieses Ergebnis lässt sich § 292 Abs. 2 AktG anführen, nach dem die in dieser Vorschrift genannten Verträge (bei denen es sich ansonsten um Teilgewinnabführungsverträge handeln würde) von einer Qualifizierung als Teilgewinnabführungsvertrag ausgenommen werden28.
Die Gegenauffassung verweist auf den Schutzzweck der Norm. Danach könne auch ein gegenständlich beschränkter Betriebsführungsvertrag in die Organisationsverfassung der Gesellschaft eingreifen, was einer Legitimation durch einen Beschluss der Hauptversammlung bedürfe29.
Für die Praxis erscheint es vertretbar, entsprechend der h. M. davon auszugehen, dass der gegenständlich beschränkte Betriebsführungsvertrag grundsätzlich nicht als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu qualifizieren ist und daher die ansonsten einzuhaltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 293 ff. AktG nicht vorliegen müssen.
Wie bei einem Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag30 ist der gegenständlich beschränkte Betriebsführungsvertrag allerdings unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung ausnahmsweise dann als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG anzusehen, wenn er ohne sachlichen Grund einzelne Betriebe oder Betriebsteile nicht erfasst31. Gleiches gilt, wenn sich der Vorstand durch mehrere Betriebsführungsverträge mit unterschiedlichen Betriebsführern ganz oder nahezu vollständig der Leitung sämtlicher Betriebe des Unternehmens begibt32
(2) Inhaltliche Beschränkung der Betriebsführung
Bislang kaum beleuchtet worden ist, ob ein inhaltlich beschränkter Betriebsführungsvertrag als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG einzuordnen ist. Insofern stehen sich zwei Meinungen gegenüber. Nach einer Ansicht gelten die Ausführungen zum gegenständlich beschränkten Betriebsführungsvertrag gleichermaßen für den inhaltlich beschränkten Betriebsführungsvertrag33. Nach der Gegenauffassung ist auch ein Betriebsführungsvertrag, der nur einen Ausschnitt der Leitungskompetenz des Vorstands einer anderen Person überträgt, als Unternehmensvertrag zu qualifizieren34. Im Hinblick darauf, dass sich anders als beim gegenständlich beschränkten Betriebsführungsvertrag zu der Einordnung des inhaltlich beschränkten Betriebsführungsvertrags noch keine überwiegende Rechtsauffassung herausgebildet hat, erscheint es für die Gestaltungspraxis ratsam, von einer Einordnung des inhaltlich
beschränkten Betriebsführungsvertrags als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG auszugehen.
b) Gesellschaften anderer Rechtsform
Eine Einordnung als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG setzt das Vorliegen eines aktienrechtlichen Betriebsführungsvertrags voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn es sich bei dem Eigentümer um eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien handelt. In diesem Fall kommt es auf die Rechtform des Betriebsführers nicht an.
Nach allgemeiner Meinung ist der Abschluss eines Betriebsführungsvertrages auf Seiten des Eigentümers jedoch nicht auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien beschränkt. Vielmehr kann jede Gesellschaft anderer Rechtsform auch auf Seiten des Eigentümers einen Betriebsführungsvertrag schließen35.
Schließt eine Gesellschaft anderer Rechtsform als Eigentümer einen Betriebsführungsvertrag, liegt kein Unternehmensvertrag entsprechend § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG vor. Aus diesem Grund ist für jede Gesellschaft anderer Rechtsform als Eigentümer gesondert die Frage zu klären, ob die aktienrechtlichen Vorschriften über den Unternehmensvertrag (doppelt) analog anzuwenden sind und/oder welche Bestimmungen und Grundsätze beim Abschluss und in der Ausgestaltung des Betriebsführungsvertrags sonst zu beachten sind. Von diesen Rechtsträgern werden im Folgenden die GmbH (einschließlich ihrer Rechtsformvariante gemäß § 5a GmbHG, die Unternehmergesellschaft36), die Personengesellschaften (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft) und die eingetragene Genossenschaft betrachtet.
a) Beherrschungsvertrag
Bei einem Beherrschungsvertrag unterstellt eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG). Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bei einem Betriebsführungsvertrag verhält es sich genau anders herum. Hier unterliegt der Betriebsführer den Weisungen des Eigentümers. Das von § 665 BGB vorausgesetzte Weisungsrecht ist jedoch nach h. M. dispositiv37. Wird das Weisungsrecht bei einem Betriebsführungsvertrag zwischen selbständigen Unternehmen etwa durch Erteilung einer unwiderruflichen Generalvollmacht vollständig38 ausgeschlossen (oder wird vertraglich auf andere Weise die Möglichkeit des Eigentümers eliminiert, die Interessen seiner Gesellschaft gegenüber dem Betriebsführer durchzusetzen), entspricht der Betriebsführungsvertrag in seinen Wirkungen einem Beherrschungsvertrag. Dementsprechend erachtet die ganz h. M. einen solchen Vertrag nur als zulässig, wenn zusätzlich die gesetzlichen Vor-aussetzungen des Beherrschungsvertrags eingehalten werden39.
Unterschiedlich beurteilt wird die Rechtslage, wenn der Betriebsführungsvertrag zwischen einer abhängigen Eigentümergesellschaft und einem herrschenden Unternehmen als Betriebsführer geschlossen wird. Einer Auffassung nach sei ein solcher Betriebsführungsvertrag stets als (verschleierter) Beherrschungsvertrag zu werten, da sich der Eigentümer faktisch durch den Vertrag der Leitung des herrschenden Unternehmens unterstelle40. Nach der h. M. spreche bei einem Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag § 302 Abs. 2 AktG gegen die Annahme, dass ein Abhängigkeitsverhältnis allein eine Qualifikation als Beherrschungsvertrag begründe. Etwas anderes könne nicht für den Betriebsführungsvertrag gelten. Daher sei im Einzelfall an Hand der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung des Betriebsführungsertrags zu prüfen, ob seine Wirkungen rechtlich einem Beherrschungsvertrag entsprächen41. Eine dahingehende Vermutung bestehe nicht42. Vor faktischen Benachteiligungen durch das herrschende Unternehmen sei das abhängige Eigentümerunternehmen durch die §§ 311 ff. AktG geschützt43.
Der jeweils h. M. folgend ist bei der Gestaltung des Betriebsführungsvertrags darauf zu achten, dass entweder das Weisungsrecht in dem Betriebsführungsvertrag nicht ausgeschlossen wird oder aber – bei Ausschluss des Weisungsrechts – zusätzlich die gesetzlichen Voraussetzungen des Beherrschungsvertrags eingehalten werden.
b) Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag
Der Betriebsführungsvertrag unterscheidet sich vom Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag (§ 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG) dadurch, dass der Betriebsführer den Betrieb des Eigentümers für fremde Rechnung, nämlich des Eigentümers führt, während beim Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag die Führung des Betriebs für Rechnung des Pächters bzw. für Rechnung des den Betrieb übernehmenden Unternehmens erfolgt44.
c) Geschäftsführungsvertrag
Bei einem Geschäftsführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 Satz 2 AktG erfolgt ebenfalls eine Betriebsführung für fremde Rechnung, aber in diesem Fall durch den Eigentümer selbst für Rechnung eines Dritten45.
2. Verträge außerhalb des Aktienrechts
a) Managementvertrag
Bei einem Managementvertrag verpflichtet sich der Manager ebenso wie beim Betriebsführungsvertrag der Betriebsführer, den Betrieb des Eigentümers für dessen Rechnung im eigenen oder fremden Namen gegen Entgelt zu führen46.
Die h. M. differenziert nicht zwischen Managementvertrag und Betriebsführungsvertrag, sondern setzt den Managementvertrag mit dem Betriebsführungsvertrag gleich47. Ein Teil des neueren Schrifttums steht demgegenüber auf dem Standpunkt, dass beide Verträge nicht deckungsgleich sind. Bei einem Managementvertrag komme neben der Betriebsführung als weitere wesentliche Vertragspflicht hinzu, dass der Manager das Personal des Eigentümers schule. Ziel der Personalschulung sei ein Know-how-Transfer mit dem langfristigen Ziel, das Personal des Eigentümers in die Lage zu versetzen, die Führung des Unternehmens selbst zu übernehmen48. Während danach der Managementvertrag auf eine zeitlich begrenzte Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse ausgerichtet sei, sei der Betriebsführungsvertrag in der Regel zeitlich nicht begrenzt. Dieses gelte insbesondere in den Fällen, in denen der Betriebsführungsvertrag gezielt als Mittel der Konzernpolitik eingesetzt werde49.
Für die Praxis kommt einer Differenzierung zwischen Management- und Betriebsführungsvertrag keine wesentliche Bedeutung zu. Der (entgeltliche) Managementvertrag ist ebenso wie der (entgeltliche) Betriebsführungsvertrag – auch unter Berücksichtigung der Ausbildungsfunktion – als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB mit dienstvertraglichem Charakter einzuordnen50. Da der Managementvertrag alle Merkmale des Betriebsführungsvertrags aufweist, ist er mit der h. M. zur Einordnung des Betriebsführungsvertrags gleichermaßen als Unternehmensvertrag entsprechend § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu qualifizieren.
b) Beratervertrag
Der ebenfalls als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB zu qualifizierende Beraterbzw. Consultingvertrag unterscheidet sich dadurch vom Betriebsführungsvertrag, dass der Berater im Gegensatz zum Betriebsführer die Betriebsführung des Eigentümers nicht übernimmt, sondern den Eigentümer bei der Betriebsführung lediglich anleitet und im Rahmen der Entscheidungsvorbereitung dem Eigentümer sein Fachwissen zugänglich macht51.
c) Franchisevertrag
Bei einem Betriebsführungsvertrag führt ein fremdes Unternehmen das Unternehmen des Eigentümers auf fremde Rechnung. Demgegenüber führt bei einem Franchisevertrag der Franchisenehmer selbst sein Unternehmen auf eigene Rechnung. Zudem unterliegt beim Betriebsführungsvertrag der Betriebsführer den Weisungen des Eigentümers. Beim Franchisevertrag verhält es sich genau anders herum, hier ist der Franchisenehmer weisungsgebunden52.
d) Joint-Venture
Das Joint-Venture, das zahlreiche Erscheinungsformen hat, ist grundsätzlich durch eine Verbindung aus vertraglichen und kooperativen Elementen geprägt. Letztere fehlen dem Betriebsführungsvertrag53.
e) Lizenzvertrag
Im Rahmen eines Lizenzvertrags erteilt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer ein Nutzungsrecht an einem gewerblichen Schutzrecht. Bei einem Betriebsführungsvertrag wendet der Betriebsführer allgemeine unternehmerische Kenntnisse und Fähigkeiten an und macht diese dadurch für den Eigentümer nutzbar, ohne dass dieses mit einer Rechtseinräumung verbunden ist54.
f) Know-how-Vertrag
Der Know-how-Vertrag räumt dem Know-how-Nehmer ein Nutzungsrecht am Erfahrungswissen des Know-how-Gebers ein. Im Gegensatz dazu übt der Betriebsführer im Rahmen der Führung des Betriebs sein Know-how selbst aus. Darüber hinaus ist der Know-how-Vertrag produkt- oder verfahrensorientiert, wohingegen der Betriebsführungsvertrag die gesamtunternehmerische Betriebsführung betrifft55.
Lässt eine Aktiengesellschaft als Eigentümer den gesamten Betrieb ihres Unternehmens durch einen Betriebsführer führen, stellt sich im Hinblick auf die Verpflichtung des Vorstands zur eigenverantwortlichen Leitung der Aktiengesellschaft (§ 76 Abs. 1 AktG) die Frage nach der organisationsrechtlichen Zulässigkeit eines solchen Vertrags56.
Die h. M. ordnet einen in die Leitungsentscheidungskompetenz des Vorstands eingreifenden Betriebsführungsvertrag nicht als (wirksamen) Unternehmensvertrag entsprechend § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG ein. Vielmehr erachtet sie einen Betriebsführungsvertrag nur dann als zulässig, wenn dem Betriebsführer lediglich die laufende Geschäftsführung übertragen wird. Die Leitungsentscheidungen müssten beim Vorstand des Eigentümers verbleiben. Dieser entscheide über die Grundfragen der Unternehmenspolitik und überwache deren Umsetzung durch den Betriebsführer. Würden diese Grenzen nicht eingehalten, führe dies wegen des Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 AktG entweder zur Nichtigkeit des Betriebsführungsvertrags oder es läge in Wirklichkeit ein Beherrschungsvertrag vor, der nur wirksam sei, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an einen Beherrschungsvertrag genüge57.
Die Gegenauffassung weist darauf hin, dass die h. M. nicht mit § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu vereinbaren ist, weil auch der Vorstand der überlassenden Gesellschaft nicht mehr für die Leitungsentscheidungen zuständig ist. Dementsprechend werde durch die Einordnung eines solchen Betriebsführungsvertrags als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG und damit einhergehend die Beteiligung der Hauptversammlung (§ 293 AktG) der ansonsten bestehende Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG legitimiert58.
Der typische Betriebsführungsvertrag in der Praxis sieht vor, dass der Betriebsführer über das laufende Tagesgeschäft hinaus für die Leitungsentscheidungen zuständig ist59. Gerade in seinem Regelanwendungsbereich, der Indienststellung besonderer Kenntnisse des Betriebsführers, gelangt der Betriebsführungsvertrag erst dann zur Entfaltung, wenn der Betriebsführer nicht nur die Unternehmenspolitik des Vorstands umsetzt, sondern selbst bestimmt. Gleichwohl sollte dem Betriebsführer im Sinne einer rechtssicheren Vertragsgestaltung entsprechend der h. M. nur (die Entscheidung über) die laufende Geschäftsführung übertragen werden.
Hinsichtlich der organisationsrechtlichen Zulässigkeit eines mit einer GmbH als Eigentümer abgeschossenen Betriebsführungsvertrags ist zunächst von Bedeutung, dass anders als bei der Aktiengesellschaft die Aufgabe der Geschäftsführung im weiteren Sinne zwischen den Gesellschaftern und den Geschäftsführern aufgeteilt ist. Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen nicht nur die kraft Gesetzes ausdrücklich in § 46 GmbHG genannten Aufgaben. Vielmehr besteht nach h. M. eine allgemeine Zuständigkeit der Gesellschafter, die Grundzüge der Unternehmenspolitik festzulegen60. Ferner fallen auch ungewöhnliche bzw. unternehmensleitende Maßnahmen in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter und nicht in den der Geschäftsführer61. Inwieweit die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung durch einen (der Zustimmung der Gesellschafter unterliegenden) Betriebsführungsvertrag auf einen Betriebsführer verlagert werden können ist zweifelhaft62. Um das Risiko zu vermeiden, dass der Betriebsführungsvertrag als organisationsrechtlich unzulässig eingestuft wird, sollte davon abgesehen werden, dem Betriebsführer Aufgaben zu übertragen, welche der Bestimmung der Gesellschafter des Eigentümers unterliegen.
Bezüglich der unternehmenspolitischen bzw. -leitenden Maßnahmen, die in dem Kompetenzbereich der Geschäftsführung liegen, soll der mit einer GmbH als Eigentümer geschlossene Betriebsführungsvertrag – entsprechend der h. M. zum Aktienrecht – organisationsrechtlich nur dann zulässig sein, sofern die letzte Entscheidung über die Unternehmenspolitik beim Geschäftsführer verbleibe; insofern genüge es, wenn zugunsten des Geschäftsführers in der Produktions-, Investitions-, Absatz- und Finanzierungspolitik Zustimmungserfordernisse vereinbart würden63. Gegen diese Ansicht sprechen zunächst dieselben Erwägungen, die gegen eine Beschränkung des Betriebsführers auf das laufende Tagesgeschäft bei einem mit einer Aktiengesellschaft als Eigentümer geschlossenen Betriebsführungsvertrag sprechen. Hinzu kommt bei der GmbH, dass das GmbHG keine § 76 Abs. 1 AktG entsprechende Parallelnorm aufweist und damit jedenfalls kein Verstoß gegen eine positivrechtliche Organisationsnorm im Raume steht. Gleichwohl sollte aus Gründen einer rechtssicheren Vertragsgestaltung davon abgesehen werden, den Betriebsführer mit der Aufgabe zu beauftragen, die bei der Geschäftsführung liegenden Leitungsentscheidungen (selbst) zu treffen.
Handelt es sich bei dem Eigentümer um eine Personengesellschaft, besteht Einigkeit darüber, dass der Betriebsführungsvertrag im Hinblick auf Geschäftsführung und Vertretung mit den Grundprinzipien des Rechts der Personengesellschaften in Einklang stehen muss. Unterschiedlich beurteilt wird der dafür anzulegende Prüfungsmaßstab.
Nach h. M. muss der Betriebsführungsvertrag mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft zu vereinbaren sein64. In der Holiday-Inn-Entscheidung gelangt der BGH (abweichend zu der Vorinstanz) zu dem Ergebnis, dass selbst ein weisungsfreier Betriebsführungsvertrag nicht gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft verstößt, sofern der Betriebsführungsvertrag so gestaltet ist, dass „die Organstellung“ des geschäftsführenden Gesellschafters des Eigentümers „nicht nur rechtlich unangetastet“ bleibt, „sondern auch faktisch noch so zum Tragen kommt, daß sie in ihrem Wesensgehalt nicht beeinträchtigt ist“. Dieses sei zu bejahen, wenn die zulässigen Geschäftsführungsmaßnahmen am Interesse des Eigentümers ausgerichtet seien und Maßnahmen die darüber hinausgingen zu unterbleiben hätten. Außerdem erforderlich seien „umfassende Informations-, Einsichts- und Kontrollbefugnisse sowie Eingriffs und Gestaltungsrechte, um die Einhaltung der vertraglich festgelegten Geschäftsführungsaufgaben erreichen oder aber das Vertragsverhältnis beenden zu können“65. Auch im Übrigen handhabt die h. M. den Grundsatz der Selbstorganschaft (insbesondere bei einer Publikumsgesellschaft) recht großzügig. Unzulässig sei danach zwar die Übertragung der gesellschaftlichen bzw. organschaftlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf einen Dritten. Dem stehe jedoch nicht entgegen, einem Dritten durch schuldrechtlichen Vertrag umfassende Geschäftsführungsaufgaben zu übertragen und diesen mit einer umfassenden Vollmacht auszustatten66.
Nach der Gegenauffassung ist für die Wirksamkeit des Betriebsführungsvertrags nicht (der Verstoß gegen) das Prinzip der Selbstorganschaft entscheidend. Vielmehr komme es darauf an, ob der Eigentümer dem Betriebsführer eine unwiderrufliche Generalvollmacht erteilt habe. Die Erteilung einer unwiderruflichen Generalvollmacht sei mit dem Prinzip der Privatautonomie nicht vereinbar67.
Zutreffend weist die Gegenauffassung darauf hin, dass die Erteilung einer unwiderruflichen Generalvollmacht gegen das Prinzip der Privatautonomie verstößt68. Dieser Befund betrifft allerdings nur die schuldrechtliche Seite des Betriebsführungsvertrags. Aus ihm lässt sich nichts zur Beurteilung der organisationsrechtlichen Zulässigkeit des mit einer Personengesellschaft als Eigentümer geschlossenen Betriebsführungsvertrags ableiten69.
Der h. M. folgend sollte der Betriebsführungsvertrag mit einer Personengesellschaft als Eigentümer durch entsprechende vertragliche Regelungen so ausgestaltet werden, dass die Letztverantwortung für die Leitung der Geschäfte bei dem geschäftsführenden Gesellschafter
liegt. Dies erfordert allerdings keine persönliche Wahrnehmung der Leitungsaufgaben. Ausreichend ist, dass dem geschäftsführenden Gesellschafter die Befugnis zusteht, dem Betriebsführer Weisungen hinsichtlich der Ausübung von Geschäftsführungsaufgaben zu erteilen und diese auch gegen den Willen des Betriebsführers wieder an sich zu ziehen70.
Die organisationsrechtliche Zulässigkeit eines mit einer eingetragenen Genossenschaft als Eigentümer geschlossenen Betriebsführungsvertrags ist zunächst an § 1 Abs. 1 GenG zu messen. Danach muss der Zweck der Gesellschaft darauf gerichtet sein, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern (Förderzweck). Teilweise wird aus § 1 Abs. 1 GenG abgeleitet, dass die Genossenschaft ihren Betrieb selbst bzw. unmittelbar führen muss. Damit unvereinbar sei der Abschluss eines Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG71. Auf der Grundlage dieser Auffassung ist auch der Abschluss eines Betriebsführungsvertrags organisationsrechtlich unzulässig. Gegen diese Auffassung spricht, dass § 1 Abs. 1 GenG zwar einen Förderzweck (mittels eines gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs) vorschreibt, aber nicht, dass die Genossenschaft ihre Förderleistungen auf eine bestimmte Art und Weise erwirtschaften muss72. Demgemäß kann die eingetragene Genossenschaft nach der Gegenauffassung Eigentümer eines Betriebsführungsvertrags sein, sofern der Förderzweck gewahrt wird73. Um den Bedenken der Auffassung, die dem Abschluss eines der in § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG genannten Verträge ablehnend gegenübersteht, Rechnung zu tragen, sollte der Betriebsführungsvertrag mit einer Genossenschaft als Eigentümer sicherstellen, dass die Leitentscheidungen vom Vorstand der Genossenschaft getroffen werden.
Der Betriebsführungsvertrag muss ferner mit § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG vereinbar sein. Danach hat der Vorstand die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG entspricht § 76 Abs. 1 AktG74. Aus § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG folgt, dass der Vorstand als Unternehmensleiter insbesondere die Geschäftspolitik der eingetragenen Genossenschaft bestimmt. Er ist für alle Leitentscheidungen zuständig, die nicht durch Gesetz oder Satzung einem anderen Genossenschaftsorgan zugewiesen sind75. Er muss alle unternehmerischen Entscheidungen von grundsätzlicher Art und besonderer Bedeutung selbst treffen, darf diese also nicht delegieren76. Die Stellung des Vorstands der eingetragenen Genossenschaft ist organisationsrechtlich also mit der Stellung des Vorstands der Aktiengesellschaft vergleichbar. Dementsprechend sollte auch aus diesem Grund dem Betriebsführer entsprechend der h. M. zur Aktiengesellschaft nur die laufende Geschäftsführung übertragen werden77.
a) Zustimmungsbeschluss des Eigentümers
Sofern der Betriebsführungsvertrag als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu qualifizieren ist78, bedarf er zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung des Eigentümers entsprechend § 293 Abs. 1 Satz 1 AktG79.
b) (Kein) Zustimmungsbeschluss des Betriebsführers
Handelt es sich bei dem Betriebsführer um eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Zustimmung der Hauptversammlung des Betriebsführers grundsätzlich nicht erforderlich80.§ 293 Abs. 2 AktG, der für Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge auch eine Zustimmung der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils vorsieht, ist auf den Betriebsführungsvertrag nicht entsprechend anwendbar. § 293 Abs. 2 AktG bezweckt eine Beteiligung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags aufgrund der besonderen Pflichten gemäß §§ 302 ff. AktG81. Diese Pflichten bestehen bei einem Betriebsführungsvertrag nicht. Eine Ausnahme zum nicht erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung des Betriebsführers ist für den Betriebsführungsvertrag zu machen, der in seinen Wirkungen einem Beherrschungsvertrag entspricht.
c) Unterrichtung der Aktionäre
Ob die Vorschriften über den Bericht und die Vertragsprüfung (§§ 293a bis e AktG) sowie die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung (§§ 293f und g AktG) auf den (als Unternehmensvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu qualifizierenden) Betriebsführungsvertrag entsprechend Anwendung finden, ist zweifelhaft.
Es wird allgemein kontrovers darüber diskutiert, ob die §§ 293a bis g AktG auf alle Unternehmensverträge anwendbar sind oder sich der Anwendungsbereich der Vorschriften auf die Verträge des § 291 AktG beschränkt.
Der h. M. nach sind aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Vorschriften (die nicht zwischen den Verträgen des § 291 AktG und denen des § 292 AktG differenzieren) und des schützenswerten Informationsinteresses der Aktionäre die §§ 293a bis g AktG (ausnahmslos) auf alle Unternehmensverträge anwendbar82.
Die Gegenansicht befürwortet eine teleologische Reduktion des Begriffs „Unternehmensvertrag“ in den §§ 293a bis g AktG auf die Verträge des § 291 AktG. Der Gesetzgeber habe die §§ 293a bis g AktG den §§ 8 bis 12 UmwG 1994 aufgrund der Überlegung nachgebildet, dass die Verschmelzung und der Unternehmensvertrag im Wesentlichen austauschbare rechtliche Instrumente seien. Diese Überlegung treffe aber nur auf die Verträge des § 291 AktG zu, bei den Verträgen des § 292 AktG handele es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht um Fusionstatbestände83.
Nach einer differenzierenden Ansicht sollen die §§ 293a bis g AktG mit Ausnahme der Vorschriften über die Vertragsprüfung (§§ 293b bis § 293e AktG) auch auf die Verträge des § 292 AktG anwendbar sein. Zwischen der Berichtspflicht nach § 293a AktG und der Zuständigkeit der Hauptversammlung bestehe eine klare Verbindung. Demgegenüber seien die Vorschriften über die Vertragsprüfung allein auf die Verträge des § 291 AktG zugeschnitten. Nur bei diesen Verträgen seien Ausgleich und Abfindung geschuldet, daher könne sich auch nur bei diesen Verträgen die vom Gesetzgeber intendierte Entlastung des Spruchverfahrens einstellen84.
Aus Gründen der rechtssicheren Vertragsgestaltung sollte der h. M. gefolgt werden. Danach sind die §§ 293a bis g AktG ausnahmslos anzuwenden. Erforderlich sind danach ein Bericht über den Betriebsführungsvertrag (§ 293a AktG) und eine Prüfung des Vertrags (§ 293b AktG). Ferner sind die §§ 293f und g AktG bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung einzuhalten.
d) Form des Betriebsführungsvertrags
Der Betriebsführungsvertrag bedarf entsprechend § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form85.
e) Handelsregistereintragung
Entsprechend § 294 Abs. 1 AktG ist der Betriebsführungsvertrag zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung hat nach ganz h. M. nur zum Handelsregister der verpflichteten Gesellschaft – beim Betriebsführungsvertrag also der Eigentümergesellschaft – zu erfolgen86.
2. GmbH
Die h. M. steht auf dem Standpunkt, dass (ausnahmslos) jeder mit einer GmbH als Eigentümer geschlossene Betriebsführungsvertrag (der gegenständlich und inhaltlich den gesamten Betrieb bzw. sämtliche Betriebe des Unternehmens erfasst) zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung des Eigentümers bedarf87. Nach anderer Ansicht kommt es für die gesellschaftsrechtliche Bewertung des mit einer GmbH als Eigentümer geschlossenen Betriebsführungsvertrags auf seinen konkreten Inhalt an. Eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf der Vertrag (nur), wenn er in die Leitungskompetenzen des Geschäftsführers eingreift und damit eine satzungsüberlagernde Wirkung hat88.
Unterschiedlich beurteilt wird, welche gesellschaftsrechtlichen Vorschriften auf diesen Zustimmungsbeschluss anzuwenden sind. Nach wiederum h. M. wirkt der Betriebsführungsvertrag wie eine Satzungsänderung, so dass die §§ 53, 54 GmbHG entsprechend Anwendung finden; erforderlich ist danach ein satzungsändernder Beschluss der Gesellschafterversammlung ohne Zustimmung der übrigen (also über eine Dreiviertelmehrheit hinausgehenden) Gesellschafter899091