ISBN 978-958-790-190-0

© 2019, LUIS FERNEY MORENO CASTILLO (DIRECTOR)

© 2019, CARLOS VILLANUEVA (COORDINADOR)

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

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Primera edición: septiembre del 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Pablo Daza

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

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CONTENIDO

Presentación

PARTE 1
OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE

Los derechos humanos en proyectos energéticos y su inclusión en el orden jurídico mexicano

Manuel Salvador Acuña Zepeda

Inversión en el sector energético y protección del medio ambiente: a propósito de la regulación de las energías renovables en Perú

Diego Zegarra Valdivia

Hacia un cambio de la matriz energética nacional: verdades mitos y confiabilidad

Juan José Parada Holguín

Energías limpias y su acceso social en Colombia. Objetivos de desarrollo sostenible (ODS)

Jaime Arias Restrepo y Laura Stefania Varela Larrotta

PARTE 2
CONTRATOS

Régimen de las subastas en el mercado eléctrico mayorista de México

Carlos A. Villanueva Martínez

Los desafíos en la implementación de los contratos firmes y derechos de transmisión en el Mercado Eléctrico Regional

Carmen Elena Pineda Colorado

PARTE 3
TRANSICIÓN ENERGÉTICA

Políticas públicas para eficiência energética no Brasil

Vitor Rhein Schirato

Propuesta de transición energética para las Zonas No Interconectadas (ZNI) desde la sostenibilidad técnica

Adriana Arango-Manrique y César Arango-Lemoine

La desnaturalización del principio de precaución ante la transición energética: el contexto colombiano

José V. Zapata y Juan I. Casallas

La regulación de la industria del gas natural licuado en Colombia. Un análisis desde la experiencia de la Unión Europea

Lyndon W. Jay Huffington

PARTE 4
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Desafíos del arbitraje de inversión en los sectores minero-energético en América Latina

José Manuel Álvarez Zárate y Diana María Beltrán

PARTE 5
MERCADOS

La mejora regulatoria como mecanismo de transparencia para el desarrollo de infraestructura

María Antonieta Merino

Mecanismos de remuneración de “capacidad” en el sector eléctrico. Una perspectiva europea

Íñigo del Guayo Castiella

Novedades del derecho de la competencia y de los usuarios del servicio público de energía eléctrica como consecuencia de la incorporación de las tecnologías disruptivas en Colombia

Luis Ferney Moreno Castillo y Ana Paola Gutiérrez Rico

Venezuela: exceso de regulación e impacto en su industria petrolera

César R. Mata-García

PARTE 6
MEDIO AMBIENTE Y TERRITORIO

La incorporación de la licencia social para los proyectos energéticos en México

José Juan González Márquez

El papel que desempeña el derecho en la tensión entre ambiente y territorio

Luis Fernando Macías Gómez

El sector minero energético en el marco de la interpretación judicial del principio de precaución

Camilo Andrés Tovar Perilla

PARTE 7
TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS

Cambio climático, fracking y licencia social: experiencias comparadas y retos para Colombia

Juan Felipe Neira-Castro

Regulación de gas natural licuado (GNL) y regasificación

Hemberth Suárez Lozano

Generación distribuida para autoconsumo en Costa Rica: desafíos regulatorios

William Villalobos Herrera

La regulación frente a cambios disruptivos

Luis Alejandro Pando López

Compartición de infraestructura del sector de energía eléctrica para la prestación de los servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en Colombia. Una revisión del marco regulatorio y la autoridad competente para resolver las controversias originadas entre los operadores

Luz Mónica Herrera Zapata y Sandra Milena Ortiz Laverde

El papel que desempeña la tecnología en la construcción del nuevo modelo energético poscarbono

Alberto Olivares

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Con gran beneplácito se presenta a la comunidad académica y profesional el segundo número del Anuario Iberoamericano de Derecho de la Energía, el cual forma parte de la Colección de Anuarios de Derecho Público Iberoamericano, que dirige el doctor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz desde la Universidade da Coruña, España, en su calidad de presidente de Ius Publicum Innovatio, y que en esta oportunidad es el libro conmemorativo de los veinte años de existencia del Departamento de Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado de Colombia.

Sin perjuicio de su adscripción a tan relevante colección bibliográfica y el respaldo que recibe de Ius Publicum Innovatio, el presente Anuario goza además de un entorno que lo ha favorecido y que abona a su proyección, gracias al prestigio de las instituciones que le dan sustento.

En este sentido, estimamos pertinente destacar su vinculación, por una parte, con la Asociación Iberoamericana de Derecho de la Energía (ASIDE), que le permite un acceso privilegiado a un grupo de expertos en temas de regulación energética y aspectos vinculados a esta materia que le aportan conocimiento y experiencia; y, por otra parte, con el Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia y su grupo de investigación, que aporta su prestigio obtenido en su larga trayectoria en la promoción del estudio de la regulación energética tanto local como comparada a nivel internacional.

Es por ello que el segundo número del Anuario se presenta en el marco del Segundo Congreso Anual de ASIDE y las XV Jornadas Internacionales de Derecho Minero Energético celebrados, se reitera, con motivo de los veinte años de la fundación del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia.

En virtud de esta afortunada coyuntura, la presente edición, a diferencia de su predecesora, no es monotemática, sino que se ha brindado a los autores un mayor margen de libertad a partir del universo amplísimo de temas que se abordarán en las XV Jornadas Internacionales de Derecho Minero Energético, aunque sin renunciar a su estricta orientación energética. No obstante lo anterior, se tiene la certeza de que se trata de temas de vanguardia dada la experiencia y el profundo conocimiento sectorial de los autores que generosamente nos comparten su trabajo.

De esta manera, con gran satisfacción presentamos a la comunidad académica y profesional interesada en el sector, 24 trabajos de autores provenientes de países como Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, México y Perú, que reflejan el estado que guardan en sus respectivas jurisdicciones asuntos de gran relevancia sectorial, al grado que resultan perfectamente comprensibles y transmisibles a nuestra común realidad iberoamericana, siempre guardadas la diferencias propias del distinto grado de evolución regulatoria, pero hasta cierto punto compartidos.

El Dr. Manuel Salvador Acuña Zepeda desarrolla en su artículo “Los derechos humanos en proyectos energéticos y su inclusión en el orden jurídico mexicano” la conceptualización actual de estos derechos y la necesidad de su inclusión en el desarrollo de proyectos energéticos a fin de dar cumplimiento a los compromisos nacionales e internacionales en materia de su obligatoria observancia.

El Dr. Diego Zegarra Valdivia aporta un artículo titulado “Inversión en el sector energético y protección del medio ambiente: a propósito de la regulación de las energías renovables en Perú”, en el que se desarrolla una relatoría de cómo la regulación sectorial del Perú ha ido adecuándose para el cumplimiento de los diversos instrumentos internacionales en materia de energías limpias, así como los mecanismos para la promoción y protección de las inversiones sectoriales en este tipo de energías que se han desarrollado en dicho país.

El maestro Juan José Parada Holguín presenta el artículo “Hacia un cambio de la matriz energética nacional: verdades, mitos y confiabilidad”, en el que ofrece una descripción de la situación y retos que se enfrentan en Colombia en relación con la integración de las fuentes no convencionales de generación eléctrica de carácter renovable a su matriz de generación.

El profesor Jaime Arias Restrepo, con el apoyo de Laura Stefania Varela Larrotta, presenta el estudio “Energías limpias y su acceso social en Colombia. Objetivos de desarrollo sostenible (ODS)”, en el que se analiza el impacto social de la política pública de generación de energía de fuentes alternativas en Colombia, a partir de la implementación de proyectos de energía solar y eólica, frente a los problemas de contaminación de la atmósfera, política que se expresa en la subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación del Gobierno nacional, de forma que el análisis se enfoca en revisar la incidencia de estas políticas en las realidades territoriales y sectoriales de Colombia.

El maestro Carlos A. Villanueva Martínez presenta el artículo “Régimen de las subastas en el mercado eléctrico mayorista de México”, en el que de forma descriptiva refiere los diversos tipos de subastas que operan en el mercado eléctrico mayorista de México, especificando lo que cada una de ellas aporta y significa para el funcionamiento del mercado.

La Dra. Carmen Elena Pineda Colorado presenta un trabajo titulado “Los desafíos en la implementación de los contratos firmes y derechos de transmisión en el Mercado Eléctrico Regional”, en el cual desarrolla un análisis jurídico de la evolución de la regulación del Mercado Eléctrico de América Central hasta la implementación de estos contratos y derechos a partir del 2015.

El Dr. Vitor Rhein Schirato en su trabajo “Políticas públicas para eficiencia energética no Brasil” presenta una disertación sobre los instrumentos jurídicos para la implantación de modelos de consumo eficiente de energía eléctrica que se utilizan en Brasil.

La Dra. Adriana Arango-Manrique y el maestro César Arango-Lemoine aportan el artículo “Propuesta de transición energética para las Zonas No Interconectadas (ZNI) desde la sostenibilidad técnica”, en el que desarrollan una propuesta para que la operación en las zonas no interconectadas se apoye en la prestación de servicios técnicos para garantizar la prestación confiable de la energía, la sostenibilidad en el largo plazo y la seguridad en el suministro.

El doctor José V. Zapata y el doctor Juan I. Casallas desarrollan el tema de “La desnaturalización del principio de precaución ante la transición energética: el contexto colombiano”. En el que abordan temas tales como: El Contexto del Principio en la Transición Energética, implicaciones del principio de Precaución a la luz de la Corte Constitucional, entre otros.

El doctor Lyndon W. Jay Huffington desarrolla el tema de “La regulación de la industria del gas natural licuado en Colombia. Un análisis desde la experiencia de la Unión Europea”. En el que aborda temas tales como: El gas natural en el sistema energético colombiano, La industria del Gas Natural Licuado en Colombia, El tratamiento de las infraestructuras de gas natural licuado en el mercado interior europeo, con especial referencia a España, entre otros.

El doctor José Manuel Álvarez Zárate y Diana María Beltrán desarrollan el tema de los “Desafíos del arbitraje de inversión en los sectores minero-energético en América Latina”. Abordando temas tales como: Los conflictos en el sector de recursos naturales América latina (extractivo y servicios públicos, Los árbitros que conocen sobre las disputas en materia energética en Latinoamérica, entre otros.

La maestra María Antonieta Merino presenta el artículo “La mejora regulatoria como mecanismos de transparencia para el desarrollo de infraestructura”, en el que explica las razones que hacen necesario incorporar herramientas de mejora regulatoria como mecanismo para el impulso del desarrollo de actividades económicas y reducción de los niveles de corrupción.

El doctor Íñigo del Guayo Castiella ofrece el estudio “Mecanismos de remuneración de ‘capacidad’ en el sector eléctrico. Una perspectiva europea”, en el que aborda el problema de la inversión en capacidad para satisfacer la demanda en el contexto de mercados liberalizados y cómo se está desarrollando en la Unión Europea una regulación de la capacidad para gestionar este problema, sin poner en riesgo la libre competencia.

El Dr. Luis Ferney Moreno Castillo y la Dra. Ana Paola Gutiérrez Rico presentan el trabajo “Novedades del derecho de la competencia y de los usuarios del servicio público de energía eléctrica como consecuencia de la incorporación de las tecnologías disruptivas en Colombia”.

El doctor César R. Mata-García desarrolla el tema “Venezuela: exceso de regulación e impacto en su industria petrolera”. En el que trata de identificar, y reflexionar cómo el exceso de regulación y la falta de toma de decisiones profesionales en la industria de los hidrocarburos en Venezuela han afectado lo que fuera –alguna vez– una de sus principales actividades económicas.

El Dr. José Juan González Márquez en su trabajo “La incorporación de la licencia social para los proyectos energéticos en México” ofrece un análisis de los instrumentos legales previstos en la regulación sectorial para distribuir los beneficios entre corporaciones energéticas, el Estado, comunidades y dueños de la tierra, así como un análisis de la participación pública en el proceso de toma de decisiones para el otorgamiento de concesiones o la firma de contratos para el desarrollo de nuevos proyectos a fin de que estos cuenten con la denominada licencia social.

El doctor Luis Fernando Macías Gómez desarrolla el tema “El papel que desempeña el derecho en la tensión entre ambiente y territorio”. Donde aborda temas relativos: A la relación que existe entre el territorio y el medio ambiente en los últimos años, la conflictividad ambiental que se presenta en torno a grandes proyectos de desarrollo y la protección ambiental, el derecho como instrumento o arma de guerra o ideológico entre otros.

El doctor Camilo Andrés Tovar Perilla desarrolla el tema “El sector minero energético en el marco de la interpretación judicial del principio de precaución”. En el que realiza una aproximación a la definición jurídica del mencionado principio ambiental puntualizando su aplicación y alcance, para lo cual expone casos del sector minero energético, en donde los jueces aplicaron el referido principio, cambiando políticas públicas, generando un conflicto social.

El profesor Juan Felipe Neira-Castro presenta el estudio “Cambio climático, fracking y licencia social: experiencias comparadas y retos para Colombia”, en el cual, a partir del reconocimiento del reto que impone el cambio climático, destaca la relevancia que ha adquirido el gas natural como combustible de transición hacia un sector de bajas emisiones y la importancia del fracking como técnica extractiva, al tiempo que describe la problemática social que su uso ha generado, así como el debate jurídico y normativo que se ha producido sobre la licencia social requerida para operar estos proyectos.

El profesor Hemberth Suárez Lozano nos ofrece el estudio “Regulación de gas natural licuado (GNL) y regasificación”, en el que expone el desarrollo que ha tenido la regulación colombiana en esta novedosa materia y formula sugerencias para promover la participación de nuevos agentes, al tiempo que plantea la necesidad de regular diversos servicios complementarios para integrar fuentes de generación calificadas como variables.

El maestro William Villalobos Herrera presenta el trabajo “Generación distribuida para autoconsumo en Costa Rica: desafíos regulatorios”, en el que describe los principales aspectos del modelo regulatorio adoptado para esta modalidad de generación en su país, a partir de las características de su sistema eléctrico y los retos que enfrenta para su desarrollo.

El doctor Luis Alejandro Pando López desarrolla el tema de “La regulación frente a cambios disruptivos”. En el que expone la discusión entorno algunos de los desafíos que enfrentan tanto la industria como los consumidores y los reguladores del sector del servicio público de energía eléctrica, a la luz del impacto creado por tecnologías disruptivas como la generación distribuida y otras formas de energías distribuidas, así como los denominados mecanismos de gestión de la demanda.

La doctora Luz Mónica Herrera Zapata y la doctora Sandra Milena Ortiz Laverde desarrollan el tema sobre la “Compartición de infraestructura del sector de energía eléctrica para la prestación de los servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en Colombia. Una revisión del marco regulatorio y la autoridad competente para resolver las controversias originadas entre los operadores”. En el que pretenden efectuar una revisión de las diferentes disposiciones que han sido expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicación, en desarrollo de sus competencias legales, identificando los criterios establecidos en materia de compartición de infraestructura de energía eléctrica para el suministro de servicios de telecomunicaciones y las ventajas que este tipo de comparticiones pueden generar para la consecución de la conectividad en el territorio nacional.

El doctor Alberto Olivares desarrolla el tema de “El papel que desempeña la tecnología en la construcción del nuevo modelo energético poscarbono”. En el que expone: La importancia que generarían los nuevos avances de la tecnología en la configuración de las fronteras del modelo poscarbono, en el sentido de ayudar a una transformación mayor que implique un rediseño de los sistemas energéticos. Y el proceso de transformación que está teniendo el sector energético para su adaptación al cambio climático.

Hecha la descripción del contenido de este volumen II del Anuario Iberoamericano de Derecho de la Energía: Regulación de la Transición Energética, no queda sino expresar los agradecimientos de rigor.

Por principio, a los autores, tanto a los que se incorporan como a los que participaron en el número previo, quienes generosamente han destinado tiempo para preparar los trabajos que componen esta edición del Anuario. Vemos con beneplácito cómo se avanza en la conformación de una comunidad jurídica iberoamericana abocada al estudio y difusión de los temas de derecho energético. Sin este grupo de entusiastas académicos, no sería posible materializar este emprendimiento.

Por otra parte, es menester reconocer y agradecer el apoyo que el Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz ha brindado para el desarrollo de este proyecto y su generosidad al integrarlo en el proyecto más amplio de la Colección de Anuarios de Derecho Público Iberoamericano a su cargo, sin demérito del amplio margen de libertad y autonomía que nos ha concedido para su preparación, integración y publicación.

Como se expresó ya en el número anterior, el texto que tienen hoy en sus manos es producto del esfuerzo colectivo de autores y equipo editorial, pero sobre todo vemos con gran beneplácito que es reflejo de la camaradería propia de esta nueva y pujante comunidad jurídica iberoamericana interesada en el estudio y difusión del derecho energético.

Finalmente, nuestro agradecimiento especial al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado por la cuidadosa edición del texto y su ágil publicación, al director de Investigaciones del Departamento de Derecho Minero-Energético, el doctor Milton Fernando Montoya Pardo y, por supuesto, al rector de la Universidad Externado de Colombia, el doctor Juan Carlos Henao por su permanente apoyo.

Bogotá, 14 de agosto del 2019

Luis Ferney Moreno Castillo

Universidad Externado de Colombia

Director

Departamento de Derecho Minero-Energético

Carlos A. Villanueva Martínez

Universidad Panamericana, México

Coordinador

PARTE 1

OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE

MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA^*

Los derechos humanos en proyectos energéticos y su inclusión en el orden jurídico mexicano

“El progreso inicia con el reconocimiento para culminar con las acciones”

RESUMEN

El presente trabajo trae a debate la conceptualización actual de los derechos humanos, con ello se espera delimitar y vislumbrar la necesidad de la inclusión de estos derechos en el desarrollo de proyectos energéticos, de tal modo que no se desatiendan los compromisos internos (nacionales) y externos (nacionales) respecto a la observancia obligatoria mandante en esta materia aplicable en el desarrollo del sector energético.

PALABRAS CLAVE

Derecho energético, acceso a la energía, proyectos energéticos, orden jurídico nacional, uso de la tierra.

DERECHO ENERGÉTICO

El derecho energético es aquella rama del derecho encargada de establecer las relaciones o situaciones jurídicas derivadas de los recursos energéticos, así como el estudio de su regulación, por lo que esta cobra relevancia en el concepto, en razón de fijar los criterios y parámetros para procurar el correcto desarrollo de la industria.

ACCESO A LA ENERGÍA EN MÉXICO

La concepción del Estado y el papel representado por este han sufrido diversas variaciones, debido a tal situación es necesario el reconocimiento de la universalidad jurídica de derechos que tienen los individuos pertenecientes a dicho ente, los cuales son concebidos como derechos humanos.

Al ser el derecho energético la rama idónea para tratar temas de la energía, se puede vislumbrar que el acceso a esta no se encuentra del todo garantizado por parte de los Estados. Es decir, si bien, en el caso de México no se tiene un reconocimiento expreso de que el acceso a la energía deba estar asegurado en todas sus facetas por el Estado, dentro de su orden jurídico sí contempla medidas encaminadas a que este aspecto quede cubierto de manera parcial, ello en virtud de la protección y promoción de diversos derechos.

Es indiscutible que debido a la reforma constitucional de 2011, en materia de derechos humanos, ha permeado el debate político internacional del reconocimiento y la delimitación de estos, así como las medidas adoptadas y promovidas por el Estado para garantizar el respeto universal y efectivo. En este ámbito, se incluye conceptualmente al derecho humano al acceso de energía como expresión necesaria de carácter imperativo para el desarrollo de los Estados.

Aunque, en la actualidad se ha regulado en materia de energía, logrando un avance tecnológico en el sector, no se ha enfatizado en la defensa y reconocimiento de este derecho como eje central de un desarrollo socialmente íntegro, al ser substancialmente necesario para la promoción de los proyectos energéticos desarrollados en México; ello en razón de que tales proyectos van encaminados en su mayoría en el mejoramiento de la infraestructura, así como en la exploración y explotación de recursos.

Esta temática ya ha sido abordada por parte de los diversos órganos jurisdiccionales, tal es el caso de la tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, con registro 2018528 y de rubro “Acceso a la energía eléctrica. Debe reconocerse como derecho humano por ser un presupuesto indispensable para el goce de múltiples derechos fundamentales”.

Del texto de dicha tesis se desprende que la Constitución reconoce derechos humanos económicos, sociales y culturales como la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; la educación en mismos términos; el acceso a los servicios de protección de la salud; un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas; la vivienda digna y decorosa; el acceso a la cultura; el acceso a la información y a sus tecnologías, además de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el internet, la libertad de expresión e imprenta; la libertad de profesión, industria, comercio y trabajo; entre otros.

En ese sentido, el ejercicio de estos derechos depende del suministro de energía eléctrica. En efecto, en el estado actual del desarrollo científico y tecnológico, los satisfactores materiales e inmateriales (tangibles e intangibles), se encuentran estrechamente ligados a la energía eléctrica, la cual es usada en prácticamente todos los ámbitos de la actividad humana para generar energía lumínica, mecánica y térmica, así como para el procesamiento de la información y la realización de las telecomunicaciones.

Con ello, el acceso a la energía eléctrica debe reconocerse como un derecho humano por ser un presupuesto indispensable, pues se constituye como una condición necesaria para el goce de múltiples derechos fundamentales.

PROYECTOS ENERGÉTICOS

Al delimitar el concepto de proyecto energético, se puede decir que es “una propuesta de acción, definida en un plan al que se le asigna capital e insumos materiales, humanos y técnicos, para desarrollarse en la industria energética”.

Ahora bien, según cifras de la Comisión Reguladora de Energía, en junio de este año, en México, se encuentran cien compañías de dieciocho países que ya cuentan con contratos para el desarrollo de proyectos de hidrocarburos y electricidad, estos con una inversión considerada que asciende a doscientos diecinueve mil millones de dólares, de los cuales hay aproximadamente 80000 millones de dólares en inversiones comprometidas en materia de exploración y extracción de hidrocarburos por las rondas petroleras más los proyectos de transporte, almacenamiento, distribución y expendio tanto de gas natural como de petrolíferos; así como las tres subastas de largo plazo de electricidad, diversos proyectos de generación de electricidad, además de la distribución y transmisión de dicha energía¹.

ORDEN JURÍDICO NACIONAL

Dentro del marco jurídico de este tipo de proyectos se puede resaltar la llamada “reforma energética”, la cual es considerada un paso decidido rumbo a la modernización del sector energético de México, ello sin privatizar las empresas públicas dedicadas a la producción y al aprovechamiento de los hidrocarburos y de la electricidad. Dicha reforma constitucional y la legislación secundaria surgen del estudio y valoración de las distintas iniciativas presentadas por los partidos políticos representados en el Congreso. Esta tuvo como finalidad atraer inversiones y modernizar el sector energético.

El paquete de legislación secundaría en materia energética fue integrado por veintiún leyes divididas en siete bloques², las cuales fueron aprobadas en el 2014.

En este orden de ideas, se crean Órganos Reguladores Coordinados, Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, además de la llamada Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Ambiente (encargada de regular y supervisar las instalaciones y actividades del sector hidrocarburos en seguridad industrial, operativa y protección al medio ambiente); se deja el sistema de monopolio en el sector con las Empresas Paraestatales, por lo que se apertura al capital privado, siendo el propio Estado mexicano un participante más en el mercado con las empresas productivas del Estado.

Conforme a lo anterior, se puede distinguir que la así llamada “Reforma energética” crea un ordenamiento en el que se busca asegurar el buen funcionamiento de la industria de los energéticos, y con ello propiciar el desarrollo de México.

INCLUSIÓN DE LOS PROYECTOS ENERGÉTICOS EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

Este ha sido un cuestionamiento muy recurrido en los debates que han ido surgiendo derivados de la implementación de la citada reforma, pues bien, de la exposición de motivos derivada del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinte de diciembre de dos mil trece, fue intención del legislador el otorgar un aparato jurídico funcional en el sector para los proyectos que se desarrollen en este, esto es así, ya que en su artículo octavo transitorio se establece lo siguiente:

[…] Derivado de su carácter estratégico las actividades de exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se consideran de interés social y de orden público por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los terrenos afectos a aquellas […].

Es por lo anterior que se puede afirmar qué proyectos energéticos serán considerados de manera preferente³, al ser de interés de la nación el llevarlos a cabo, y con ello se provee de una disposición en la que ya se establece de manera explícita el carácter con el cual se les debe considerar, debiendo el Estado, a través de sus diversos órganos e instituciones, respetar y hacer valer lo dispuesto por la Constitución, los tratados internacionales (se incluyen los referentes en materia de derechos humano) y normas generales.

Aunado a lo anterior, en materia de amparo resulta improcedente el conceder la suspensión de los actos reclamados derivados de alguna de las áreas del sector energético, debido a que según lo dispuesto por el artículo 128, de la Ley de Amparo, esta será otorgada siempre y cuando sea solicitada por el quejoso y no siga perjuicio al interés social ni contravengan disposiciones de orden público. A su vez, la fracción XIII del artículo 129, de la mencionada ley, señala como perjuicio al interés social, si tal medida cautelar impide al Estado la utilización, aprovechamiento o explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo 27 Constitucional.

Pues bien, en concordancia con lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido de que el orden público y el interés social son nociones íntimamente vinculadas, en la medida en que el primero tiende al arreglo o composición de la comunidad con la finalidad de satisfacer necesidades colectivas, de procurar un bienestar o impedir un mal a la población; mientras que el segundo se traduce en la necesidad de beneficiar a la sociedad, o bien evitarle a aquella algún mal, desventaja o trastorno.

Así, por disposiciones de orden público deben entenderse las plasmadas en los ordenamientos legales que tengan como fin, inmediato y directo, tutelar derechos de la colectividad para evitarle algún trastorno o desventaja y procurar la satisfacción de necesidades que propicien algún provecho. De igual modo, por interés social debe considerarse el hecho, acto o situación que reporte a la sociedad una ventaja, provecho, satisfacción de una necesidad colectiva, o bien le evite un mal público.

Es entonces, que el orden público y el interés social se afectan cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio otorgado por las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría.

Además de lo anterior, la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País, al resolver el Amparo en Revisión 271/2017, consideró que es improcedente la suspensión de los efectos de las normas reglamentarias o resoluciones emitidas por los organismos reguladores en materia de energía, como la Comisión Regulador de Energía, pues con su concesión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público en términos de lo señalado por los ya citados artículos 128 y 129, fracciones XIII, de la Ley de Amparo.

Esto debido a que, en el tema constituyente de la revisión, la emisión de normas reglamentarias y resoluciones en materia de regulación de precios y tarifas de los hidrocarburos tienden a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes; por lo que dicha atribución indudablemente constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y validez y, además, constituye una expresión palpable de la rectoría prevista en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal que ejerce el Estado en materia de hidrocarburos.

Por tanto, una posible suspensión de este tipo de normas o resoluciones privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y le inferiría un daño que de otra manera no resentiría, puesto que implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, a menos de que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo cual redundaría en perjuicio de los consumidores.

CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

En el tema de derechos humanos se pueden identificar diversas corrientes emergentes las cuales muestran una evolución en cuanto a su reconocimiento, al nacer los derechos de manera gradual, es decir, no todos a la vez, sino en determinadas circunstancias.

Estas situaciones se ven caracterizadas, principalmente, por conflictos (armados o ideológicos), propugnando el reconocimiento de nuevos derechos, por ejemplo, se encuentra la lex talionis (Ley del Talión), en la que se establece un principio arcaico de la proporcionalidad en la pena correspondiente al hecho contrario a la sociedad. En el relato antiguo, Antígona, cuando invoca “[…] las leyes no escritas e inmutables de los dioses […]”⁴. Otra citación histórica se puede encontrar en el Antiguo Testamento, en el que, estudiado en su integridad, se reconocen los valores fundamentales de los seres humanos, al ser protegidos por el cristianismo en la regulación de la conducta contenida en mandamientos mostrados a probar una igualdad entre todos los hombres. Situación reiterada en diversos documentos históricos, por ejemplo, la Carta Magna de 1215, firmada por el rey John Lackland popularmente distinguido por su apelativo Juan Sin Tierra, el hábeas corpus de 1679, y el Bill of Rights de 1689, y, por último, en la Declaración de Derechos de Virginia, misma de donde se toman principios y se da la Constitución norteamericana.

Los derechos humanos o naturales, como históricamente han sido distinguidos —en la actualidad también es posible encontrar diversos autores que los identifican como derechos morales—, no se apegan a una exigibilidad valida en tanto no se encuentren salvaguardados mediante procedimientos predispuestos para dicho fin ante autoridades competentes. Sumado a lo anterior, es posible afirmar el reconocimiento de los derechos humanos de una persona por el solo hecho de serlo; no obstante, para otorgarles el carácter de derecho fundamental esos derechos naturales deben ser reconocidos por un cuerpo normativo de calidad superior en el Estado respectivo.

Esta distinción parte de la doctrina alemana que recoge Eduardo Aldunate, en la que se precisa esta distinción al caracterizarse en la Ley Fundamental de Bonn, los derechos humanos (o como se hace mención en la misma Menschenrechte) y los derechos fundamentales (y que se reconocen como Grundrechte) (Aldunate Lizana, 2008, p. 47).

En esta línea, en la doctrina española, Pérez Luño sostiene la distinción entre estos dos conceptos, pues se muestra una intensa relación entre ambos, ya que los derechos humanos tienen este tinte deontológico, al tratarse de estudio de principios.

De este modo, Luño se refiere a estos derechos como facultades inherentes de todo ser humano y para hacerlos efectivos debe tener un reconocimiento en el derecho vigente. Así, al originarse tal reconocimiento se habla de derechos fundamentales (Pérez Luño, 2010, p. 22). Y con esto se observa como el propio reconocimiento trae aparejado el beneficio de poder acceder a medios idóneos para hacer efectivos los derechos.

EL USO DE LA TIERRA EN PROYECTOS ENERGÉTICOS

En otro aspecto, se resalta que en México los procedimientos a los cuales se encuentran sujetas las autoridades se ven regulados por diversas normativas que serán expuestas de la siguiente manera:

LEY DE HIDROCARBUROS

[…] Artículo 120.- Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de Hidrocarburos, la Secretaría de Energía deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que corresponda.

En dichos procedimientos de consulta la Secretaría de Energía podrá prever la participación de la Agencia, las empresas productivas del Estado y sus subsidiarios y empresas filiales, así como Particulares, conforme a la normatividad aplicable.

Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento conforme a la normatividad aplicable.

La Secretaría de Energía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá prever en las Asignaciones, así como dentro de los términos y condiciones que establezca para las licitaciones, los montos o las reglas para la determinación de los mismos, que el Contratista o Asignatario deberá destinar para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que realicen sus actividades, en materia de salud, educación, laboral, entre otras, sin menoscabo de las obligaciones del Estado…”.⁵ (Cursiva propia)

De lo anterior, y de manera general, se identificaron los siguientes procedimientos:

1. Estudio de impacto social.

2. Evaluación de impacto social.

3. Consulta previa, libre e informada a pueblos y comunidades indígenas en el sector energético.

4. Etapa de negociación y firma de contrato.

Además, de lo referente a la consulta previa, es necesario traer a colación el articulado vigente en esta materia, ubicado en el Reglamento de la Ley de Hidrocarburos:

[…] Artículo 85.- La Secretaría será la responsable de los procedimientos de Consulta Previa a que se refiere el artículo 120 de la Ley y emitirá las disposiciones administrativas de carácter general para su desarrollo, conforme a las fases que establece el artículo 87 del presente Reglamento.

En el caso de proyectos desarrollados por las empresas productivas del Estado, éstas llevarán a cabo los procedimientos de Consulta Previa en términos de las disposiciones administrativas referidas en el párrafo anterior.

La Secretaría realizará la Consulta Previa en coordinación con la Secretaría de Gobernación, la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y la Agencia.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Secretaría determine que deban participar otras dependencias o entidades federales, estatales o municipales en el ámbito de sus respectivas competencias y considerando la naturaleza del proyecto a consultar.

Artículo 86.- La Consulta Previa a comunidades y pueblos indígenas se realizará a través de sus instituciones representativas y mediante procedimientos apropiados, con el fin de alcanzar un acuerdo u obtener el consentimiento libre e informado.

La Consulta Previa observará los principios rectores de buena fe, libertad, información, pertinencia cultural, transparencia, acomodo y razonabilidad. Asimismo, seguirá los estándares nacionales e internacionales en la materia.

Artículo 87.- La Consulta Previa comprenderá, al menos, las siguientes fases generales:

I. Plan de consulta: La planeación que lleva a cabo la Secretaría para la realización de la Consulta Previa, y el establecimiento de mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades señaladas en el artículo 85 de este Reglamento;

II. Acuerdos previos: Las definiciones que la Secretaría y las autoridades tradicionales o representativas de las comunidades y pueblos indígenas convienen sobre la forma en la que se llevará a cabo la Consulta Previa;

III. Informativa: La entrega de información suficiente y culturalmente pertinente a las comunidades y pueblos indígenas sobre el proyecto que se somete a Consulta Previa;

IV. Deliberativa: El periodo de diálogo que ocurre al interior de la comunidad o pueblo indígena para la toma de decisiones sobre la aceptación del proyecto sometido a Consulta Previa;

V. Consultiva: La construcción de acuerdos o la obtención del consentimiento libre e informado, según sea el caso, sobre el desarrollo del proyecto sometido a Consulta Previa, y

VI. Seguimiento de Acuerdos: El monitoreo del cumplimiento de los acuerdos adoptados, utilizando el mecanismo que para tal efecto defina la comunidad o pueblo indígena consultado […].⁶

De tales preceptos normativos se desprenden los procesos a los que se encuentran sujetos en materia de consulta anterior al asignatario o contratista con el propietario, teniendo intervención la Secretaría de Energía y la Secretaría de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano:

1. La negociación debe realizarse entre el asignatario o contratista y el propietario de la tierra, en ella deben acordarse los términos y condiciones de uso y ocupación superficial (contractual).

2. La servidumbre legal podrá promoverse por el contratista ante un juez de distrito o un tribulan agrario, en caso de necesitar mediación (jurisdiccional).

3.La servidumbre legal vía administrativa será solicitada por la Secretaria de Energía, una vez agotada la mediación respectiva, al Ejecutivo Federal a favor del asignatario o contratista (administrativo).

Al ser reconocidos los derechos humanos por la norma fundamental, la Constitución, en el caso mexicano, permite su concreción y efectividad a través de los mecanismos estatales, los que, de ser el caso y una vez agotados en las vías internas, abren camino para su protección internacional mediante sistemas jurisdiccionales o parajurisdiccionales predispuestos para ello.

Los principales beneficiados, en todo caso, serían los contratistas o asignatarios designados, además de las propias comunidades indígenas y sus integrantes, debido a los largos tiempos que presupone un conflicto de esta índole ante diversos organismos internacionales, al no seguirse conforme a la ley el procedimiento establecido.

En este punto, no debe perderse de vista la obligación del Estado de proteger, promover y garantizar el respeto a los derechos humanos. Con esta medida se salvaguarda de manera amplia los derechos humanos inmiscuidos, con ello se evitarían posibles violaciones a estos, largos procesos judiciales de carácter internacional y cuantiosas condenas para el Estado.

CONCLUSIÓN

Uno de los puntos sustanciales para el desarrollo del sector energético es la propuesta y puesta en marcha de proyectos que cumplan con las directrices estipuladas, como las mejores prácticas de la industria, los derechos humanos y la regulación interna de cada Estado.

En este sentido, en México, la promoción y vigilancia de los proyectos energéticos se encuentran insertos en el aparato regulatorio dispuesto para tal fin, por lo cual con miras en otorgar certeza jurídica el Estado, a través de sus órganos competentes, debe prever los procedimientos necesarios apegados a la normativa aplicable.

En razón de lo anterior, se debe procurar no perder de vista el lograr la concepción y un correcto desarrollo de tales proyectos que redunda en un beneficio sustancial para los Estados en los que este se instaure, así como por sus habitantes, pues, con la promoción de estos, se está velando por garantizar el respeto al derecho de acceso a la energía.

En definitiva, en caso de que cierto individuo se sienta vulnerado en alguno de los derechos intrínsecos a su persona, con motivo del desarrollo de algún proyecto en materia energética, debe hacerse un juicio de ponderación en el cual, otorgándole un valor a cada derecho se conciba la decisión jurídicamente adecuada para la resolución de tal conflicto, es decir, se contemple el propio derecho humano de acceso a la energía, ello en virtud de su doble peso; puesto que es inherente al ser humano y este es de vital importancia para el Estado para su subsistencia.

REFERENCIAS

ALDUNATE LIZANA, E. (2008). Derechos fundamentales. Santiago de Chile: Legal Publishing.

ALEXY, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

ALFONSO HERNÁNDEZ, B. (2013). Los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano, nuevas realidades y consideraciones prácticas para su ejercicio. México.

FERRAJOLI, L. (2010). El principio de igualdad y la diferencia de género. En Juan Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres (pp. 13-14). México: Fontamara-SCJN, 2010.

GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. Estado constitucional y protección internacional.

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. (1994). La universalidad de los derechos humanos. Doxa, (15-16): 613-633.