Caja de herramientas del sector minero: formas de legalizar

 

Resumen

Este libro describe empírica y técnicamente las formas de legitimación legal diseñadas por el Estado colombiano para lograr incluir en el cumplimiento normativo a aquellos mineros que por diversas razones no atienden los requisitos impuestos. La obra está dividida en tres capítulos: en el primero se expone la posible clasificación de la minería para mostrar las diferentes formas de observar a las personas que se dedican a esta actividad, trayendo entonces a colación la minería legal y la ilegal, la formal y la informal, la categorización según la propiedad de los recursos, su tamaño (subsistencia, pequeña, mediana y gran minería); en el segundo capítulo se muestran los requisitos generales que el ordenamiento jurídico le ha impuesto a la actividad minera, tratándose este aparte de una extensión de lo ya sustentando por el mismo autor y otros en el libro La minería en páramos, humedales y reservas forestales; y, finalmente, en el tercer capítulo se presentan las formas de legitimación existentes donde se tratarán las áreas de reserva especial, los procesos de legalización de la minería tradicional, los procesos de legalización de la minería de hecho y los subcontratos, entre otros temas.

Palabras clave: Derecho minero, derecho ambiental, industria minera, dominio derecho minero, términos legales de contratos.

 

Box of tools for the mining sector: Ways of legalization

 

Abstract

This study empirically and technically describes the forms of legal legitimation designed by the Colombian State to include in regulatory compliance miners who, for different reasons, do not comply with the requirements imposed. The work is divided into three chapters: the first one explains the possible classification of mining to show different ways of observing people who are engaged in this activity, examining legal and illegal, formal and informal mining, as well as its categorization according to the ownership of resources and their size (subsistence, small, medium, and large mining); the second chapter presents the general requirements imposed by the legal system on mining activity, being this section an extension of what has already been exposed by the author and others in the book titled La minería en páramos, humedales y reservas forestales [Mining in páramo areas, wetlands and forest reserves]; finally, the third chapter presents the existing forms of legitimation, and discusses special reserve areas, legalization processes of traditional mining, de facto mining legalization processes and subcontracts, among other topics.

Keywords: Mining law, environmental law, mining industry, mining law domain, legal terms of contracts.

 

Citación sugerida Gómez-Rey, Andrés. Caja de herramientas del sector minero: formas de legalizar. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2018. DOI: doi.org/10.12804/ga9789587840834

 

Caja de herramientas del sector minero:

formas de legalizar

 

 

 

 

 

 

 

Andrés Gómez-Rey

 

 

 

 

Gómez-Rey, Andrés Caja de herramientas del sector minero:  formas de legalizar / Andrés Gómez-Rey — Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2018.   128 páginas. (Gestión ambiental) Incluye referencias bibliográficas.   Derecho minero / Derecho ambiental / Industria minera / Dominio (Derecho minero) / Términos legales de contratos / I. Universidad del Rosario / II. Título / III. Serie.   344.046 SCDD 20   Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI   LAC  Mayo 23 de 2018

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

 

 

Gestión ambiental

 

©  Editorial Universidad del Rosario

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© Andrés Gómez-Rey

© Gloria Amparo Rodríguez, por el Prólogo

 

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00, ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

 

Primera edición: Bogotá D. C., julio de 2018

 

ISBN: 978-958-784-082-7 (impreso)

ISBN: 978-958-784-083-4 (ePub)

ISBN: 978-958-784-084-1 (pdf)

DOI: doi.org/10.12804/ga9789587840834

 

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: María José Molano Valencia

Diseño de cubierta y diagramación: Precolombi EU, David Reyes

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco  S. A. S.

 

Hecho en Colombia
Made in Colombia

 

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la universidad ni sus políticas institucionales.   El contenido de este libro, en su primera edición, fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas, visitar: editorial.urosario.edu.co   Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autor

Andrés Gómez-Rey

Prólogo

En un contexto amplio de inclusión y participación, la investigación ambiental se constituye en un gran reto para conocer nuestro entorno físico-biótico, su relación con la estructura sociocultural y sus dinámicas de relacionamiento. En tal sentido, la investigación y el conocimiento del ambiente son parte integral de la vida cotidiana de las poblaciones y deben ser la base para la construcción de las relaciones armónicas con sus respectivos entornos. Sus temáticas cubrirán todos los campos del saber humano orientados a la generación de conocimiento, que coadyuve al logro del desarrollo sostenible como objetivo central de la Política Nacional Ambiental propuesta por el Sistema Nacional Ambiental (SINA).

La formulación de las políticas ambientales, además de promover la participación, debe tener en cuenta la investigación científica, resultado del trabajo que adelantan los institutos de investigación y la academia, los cuales pueden aportar elementos fundamentales para la toma de decisiones que sean eficaces para impedir la degradación ambiental.

En la actualidad, dado el escalamiento de los conflictos ambientales y de la necesidad de tomar medidas urgentes para garantizar la protección ambiental, además de la vida de las generaciones presentes y futuras, la investigación se constituye en un elemento estratégico para coadyuvar el logro de un nuevo modelo de desarrollo sostenible para el país y al cumplimiento de los objetivos de la Política Nacional Ambiental.

Teniendo en cuenta estos preceptos, la especialización y la línea de investigación en derecho ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario han creado la Colección Gestión Ambiental, que tiene como propósito la generación y divulgación del conocimiento en esta materia, buscando contribuir con esta iniciativa a la formulación y gestión ambiental como un proceso de planificación, ejecución, control de políticas y generación de un marco normativo, jurisprudencial y doctrinal para la adopción de políticas públicas.

Esta colección pretende aportar elementos, criterios y mecanismos para el debate que posibiliten el desarrollo, el acopio, la difusión y la divulgación de información relacionada con la investigación ambiental que se realiza en el país. También pretende superar los problemas y la escasa valoración y reconocimiento institucional a la diversidad de modos de producción de conocimiento relevantes para el medio ambiente.

Esta serie de textos cortos, que aportará desde una visión compleja e integral, va dirigida a magistrados, abogados, expertos, profesores, doctrinantes, estudiantes y al público en general, buscando fortalecer la capacidad que impulse la generación y utilización oportuna de conocimientos relevantes para el desarrollo sostenible, para lograr, como lo ha planteado la política de investigación, el mejoramiento de la calidad ambiental y las condiciones de vida de la población colombiana, conforme a la diversidad natural y cultural del país y en armonía con la Política Nacional Ambiental.

De esta forma, el objetivo es contribuir a asegurar la disponibilidad de una base de conocimiento necesaria para la gestión ambiental, que involucre de manera integral los aportes surgidos de la comunidad académica, como actor dinamizador de nuevos modos de investigación, formación y gestión ambiental. Con esto se pretende posicionar la investigación y su sistema de soporte como un área estratégica de inversión y fortalecimiento ­institucional en los distintos niveles de toma de decisiones: públicos y privados de la gestión ambiental, como lo ha planteado la Política de Investigación. Contribuye de esta forma nuestra institución a promover el fortalecimiento de la comunidad investigativa a través de programas y mecanismos de formación y capacitación, de acuerdo con las necesidades y los enfoques de la política y la gestión ambiental, garantizando la adecuada socialización y el manejo de la información y conocimientos generados.

Aportar a la acción para la protección ambiental se constituye en un imperativo además de una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, la academia, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado debe incentivar la investigación que busque la protección del entorno y el desarrollo económico y social del país. Para ello se debe tener en cuenta el derecho a gozar de un ambiente sano y a una vida saludable en armonía con la naturaleza. Finalmente, la Universidad del Rosario, a través de este proyecto, busca aportar a la construcción de un país caracterizado por la paz y la justicia ambiental.

GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ

Profesora titular

Universidad del Rosario

Agradecimientos

La terminación de esta investigación no habría sido posible sin el apoyo de muchas personas a quienes en estas líneas deseo trasmitir mi reconocimiento y gratitud. A mis hijos, quienes siempre me impulsaron a terminar pese a las largas horas de dedicación, lectura, insomnio y redacción.

A Gloria Amparo Rodríguez, maestra y amiga, quien con su generosidad me ha permitido formarme bajo la familia y escuela del Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario que ella consolidó, y quien me ha guiado en la construcción de nuevas ideas para nuestro amado derecho ambiental: gracias.

A los integrantes del equipo jurídico del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 2014-2016 (Cristian Carabally, Camilo Rincón y Álvaro Henao), quienes aportaron con álgidas discusiones a lo acá presentado. En especial deseo dar las gracias a Constanza Atuesta, quien para la época fue jefe de la Oficina Asesora Jurídica y aportó tanto para este texto como para el libro La minería en páramos, humedales y reservas forestales1, con lo cual creó espacios de discusión y aportó sus ideas al respecto.

Gracias también a Adolfo Ibáñez por su disposición con la investigación y su incondicional apoyo con el trabajo de la Universidad; a Luisa Moreno por estar siempre presente y por su interés en la creación de ideas que permitan la construcción de un derecho ambiental ecuánime y justo (EMT); a los integrantes de la especialización y de la línea de investigación en derecho ambiental de la Universidad del Rosario por su aporte. Espero que la presente obra contribuya a impulsar esta temática sobre la necesidad de adoptar normas que permitan alcanzar un modelo de desarrollo acorde con el respeto de los derechos humanos y facilite la generación de soluciones, políticas públicas y el crecimiento de la rama jurídico ambiental.

A la Universidad del Rosario, gracias por permitir la consecución de este tipo de proyectos a través de sus amplios espacios de investigación y por ser siempre una universidad dispuesta a aportarle al país con la generación de espacios libres y abiertos al conocimiento.

Notas

1 En el aparte sobre los requisitos para el ejercicio de la minería, se desea llamar la atención de que este texto es un avance de la propuesta contenida en el libro La minería en páramos, humedales y reservas forestales.

Introducción

…señalaban los gobiernos con la misma mano del crimen que hoy os da el perdón…

Robi Draco Rosa

La minería según el Glosario Técnico Minero adoptado con la Resolución 40599 del 27 de mayo del 20151 es:

[…] la ciencia, técnicas y actividades que tienen que ver con el descubrimiento y la explotación de yacimientos minerales. Estrictamente hablando, el término se relaciona con los trabajos subterráneos encaminados al arranque y al tratamiento de una mina o la roca asociada. En la práctica, el término incluye las operaciones a cielo abierto, canteras, dragado aluvial y operaciones combinadas que incluyen el tratamiento y la transformación bajo tierra o en superficie […].

Es decir, se trata de una técnica que tiene como fin la identificación de minerales2 para luego extraerlos y procesarlos.

Desde el punto de vista jurídico, según el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia3, la minería es una actividad económica y una iniciativa privada libre, la cual estará únicamente limitada por el bien común, y esto justifica la intervención del Estado en la economía (artículo 3344). En otras palabras, la minería posee una protección constitucional y legal al ser catalogada como de utilidad pública e interés social. Esto trae como consecuencia que su desarrollo sea libre; sin embargo, deberá atender las restricciones que en razón del bien común le sean impuestas, como bien son las contenidas en la llamada constitución ecológica (artículos 8º, 79, 80 y otros de nuestra Carta).

Por supuesto no toda limitación a la actividad es jurídicamente aceptable en el sentido de comprender “[…] restricciones irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en el desconocimiento del interés legítimo que le asiste al propietario de obtener una utilidad económica sobre los mismos, tal y como se deduce de la protección de su núcleo esencial […]”5; por ello “[…] exige que el juez constitucional pondere con sumo cuidado la tensión existente entre el interés privado y la prevalencia del interés general, con el propósito de hacer compatibles ambas modalidades de bienestar, sobre la base de la preponderancia del interés colectivo, pero sin llegar a desconocer el núcleo esencial de las garantías individuales […]”6.

La Corte Constitucional ha planteado que el ejercicio de valoración de las tensiones antes descritas debe contener el análisis del texto ius fundamental a través de sus visiones: “[…] una Constitución económica, con su tríptico: propiedad, trabajo, empresa; una Constitución social, con la legislación de sus relaciones; una Constitución ecológica y una Constitución cultural […]”7.

Desde el punto de vista ideológico, la minería es una actividad que ha sido catalogada —por la carrera “desarrollista” que el país emprendió en el último medio siglo— como una de las “locomotoras” —hoy también denominadas: modelos extractivos de desarrollo— que presentan una sinonimia con los vehículos que llevarán al país al crecimiento, las cuales están contenidas principalmente en los planes nacionales de desarrollo8. Así el país, al poseer ya un “plan” o un “diseño” para lograr obtener el tan anhelado desarrollo, ve la actividad minera como un bien deseable por el Estado, el cual se espera que se lleve a cabo como un objetivo prioritario, como si se tratase de uno de sus fines constitucionales.

Entonces, el hecho de que la minería haya sido incluida como una de las locomotoras del desarrollo del país tiene unas consecuencias (que se pueden observar al menos desde el punto de vista empírico) y son, entre otras, que el Estado se encuentra interesado en su realización, aunque sus efectos generen tensiones con otros valores, normas, actividades o derechos. Como era de esperarse, esta visión de la minería generó grandes discusiones en los últimos años, dado el rechazo de una porción de la población colombiana9 y particulares decisiones judiciales emitidas sobre la materia.

Ahora bien: el Estado, consiente de su diseño desarrollista y de la tensión que generan la libre empresa, la propiedad ­privada y el diseño de la minería como una actividad de utilidad pública e interés social, ha decidido establecer requisitos para su desarrollo, interviniendo así en la economía. Por ello, el proceso de la actividad estará ajustado al ordenamiento jurídico cuando cumpla con los requisitos en este impuesto, considerándose así como minería legal. En este mismo sentido, pero de manera negativa, quienes desarrollen la actividad sin el cumplimiento de las exigencias, los contratos y las autorizaciones que la ley impone estarán por fuera del marco jurídico y se les considerará como ejecutores de minería ilegal.

Sin embargo, no toda la minería que se realiza sin atender los requerimientos jurídicos es idéntica o similar, ya que al interior de ella encontramos una gran diversidad de particulares sujetos y situaciones. Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado colombiano ha diseñado una serie de herramientas que buscan “legalizar” a aquellas personas que realizan la actividad sin cumplir con los requisitos generales del ordenamiento, pero que, según la política pública relacionada, “merecen” una ayuda para poder ser transformados en mineros legales que — como se dijo— no es otra cosa que el entendimiento desarrollista del Estado colombiano sobre el “vehículo” que nos llevará al bienestar.

Entonces, esta situación “legalizadora” plantea la existencia de dos sistemas para cumplir con los requisitos jurídicos y técnicos colombianos de la minería: uno general aplicable a la población y uno llamado a coadyuvar a quienes el Estado desea brindarles un camino “más amigable” para alcanzar la legalidad y así permitir la actividad que “nos traerá desarrollo”. Este es, pues, nuestro objeto de estudio: la legalización minera.

El Estado ha buscado que la actividad de minería se realice sin tener en cuenta las consecuencias que ello trae. Por un lado ha sido “permisivo” al diseñar procesos y métodos especiales para que, aunque dicha actividad no dé cumplimiento a los requisitos legales, continúe ejecutándose, y da prerrogativas a quienes la adelantan. Por otro lado ha creado un esquema de requisitos que privilegian ciertas formas de minería y con esto fomenta la ilegalidad en el país. Sin embargo, esta dualidad ha venido estando acompañada por la “idea” del Gobierno de la existencia de un nuevo flagelo en la nación: la minería ilegal.

Entonces por una parte tenemos que el Estado ha creado normas para permitir que la minería que no cumple con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico pueda continuar, pero a su vez ha impulsado la idea de que la minería “ilegal” es el nuevo cáncer del país. Sin embargo, estas dos ideas parecen contradictorias.

Al parecer, la mayor parte de las explotaciones mineras existentes son ilegales. Según el Censo Minero Departamental colombiano, realizado en el periodo 2010-2011 por el Ministerio de Minas y Energía, de 14.537 unidades de producción existentes 9041 no contaban con título minero, lo cual corresponde al 63 % de las unidades censadas10. Pero más allá de esto, los procesos para legalizar la minería también buscan darle un soporte o construcción ideológica a la actividad en el sentido de mostrar que si se trata de minería legal, es minería bien hecha y por ende es deseable para el desarrollo del país, lo cual no es necesariamente cierto.

En este sentido, el Gobierno, al crear tantas herramientas legalizadoras, desea legitimar a los mineros del país y de esta manera modificar el imaginario social bajo el cual se ha “satanizado a la actividad”. Sin embargo, estas “herramientas” no han sido del todo efectivas y han tenido como consecuencia el apoyo e impulso de la actividad por fuera del marco normativo o ilegal.

Entonces, este texto desea mostrar las formas de legalización de la minería “ilegal”, principalmente desde un punto de vista tecnócrata, para desenmascarar algo del oscurantismo utilizado por los burócratas en la aplicación e interpretación de las normas mineras.

La minería en páramos, humedales y reservas forestales11