Im Bereich des Maklerrechts steht aus Sicht des Maklers die Durchsetzung der Provision und aus der Sicht des Auftraggebers die Abwehr unberechtigter Provisionsforderungen im Vordergrund.
Die Bedeutung der Provision bildet daher den Schwerpunkt dieses Leitfadens, welcher noch durch Darstellungen angrenzender Bereiche, wie Ausführungen zum Alleinauftrag, Reservierungsvereinbarungen, Aufwendungsersatz oder Haftungsfragen des Maklers abgerundet wird.
Maklerrecht ist Richterrecht. Die wenigen Vorschriften im BGB genügen nicht annähernd, um die Systematik des Maklerrechts zu erschließen. Hier setzt dieser Ratgeber an. In komprimierter und strukturierter Form werden die Grundstrukturen des Maklerrechts und der hierzu ergangenen Rechtsprechung systematisiert und geordnet. Hierbei wird auf Vertiefungen und zu detaillierte Ausführungen zu Rechtsprechung und Meinungsstreitigkeiten absichtlich verzichtet, um das Maklerrecht mit geringstmöglichem Aufwand zu vermitteln.
Frankfurt am Main im Januar 2013
a. A. | anderer Ansicht |
a. a. O. | am angegebenen Ort |
a. F. | alte(r) Fassung |
abl. | ablehnend |
Abs. | Absatz |
Abschn. | Abschnitt |
AG | Amtsgericht |
AGBG | Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) |
Alt. | Alternative |
Anh. | Anhang |
Anl. | Anlage |
Anm. | Anmerkung |
Art. | Artikel |
BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
BayObLGZ | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen |
Bek. | Bekanntmachung |
betr. | betreffend |
BetrkV | Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Betriebskostenverordnung - BetrkV) |
BFH | Bundesfinanzhof |
BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
BGBl. | Bundesgesetzblatt |
BGH | Bundesgerichtshof |
BGHZ | Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
Buchst. | Buchstabe |
II. BV | Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) |
BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts |
bzw. | beziehungsweise |
ca. | circa |
d. h. | das heißt |
dass. | dasselbe |
ders. | derselbe |
DIN | Deutsche Industrienorm |
DWW | Deutsche Wohnungswirtschaft |
EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch |
EichG | Gesetz über das Mess- und Eichwesen |
EnEG | Gesetz zur Einsparung von Energie in Gebäuden (Energieeinsparungsgesetz) |
EnEV | Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagetechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV) |
ErbbauVO | Verordnung über das Erbbaurecht |
Erl. | Erläuterung |
EStG | Einkommensteuergesetz |
f. (ff.) | folgend(e) |
FGG | Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
Fn. | Fußnote |
GE | Das Grundeigentum. Zeitschrift für die gesamte Grundstücks-, Haus- und Wohnungswirtschaft |
GenG | Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften |
GewO | Gewerbeordnung |
GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland |
ggf. | gegebenenfalls |
GKG | Gerichtskostengesetz |
GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
h. M. | herrschende Meinung |
Halbs. | Halbsatz |
HeizkV | Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (Verordnung über die Heizkostenabrechnung) |
HGB | Handelsgesetzbuch |
HKA | Die Heizkostenabrechnung |
i. V. m. | In Verbindung mit |
i. d. F. | in der Fassung |
i. d. R. | in der Regel |
InsO | Insolvenzordnung |
KG | Kammergericht |
L | Leitsatz |
LG | Landgericht |
m. | mit |
m. E. | meines Erachtens |
m. w. N. | mit weiteren Nachweisen |
MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht |
MHG | Gesetz zur Regelung der Miethöhe |
n. F. | neue Fassung |
NJW | Neue Juristische Wochenzeitschrift |
NRW-RR | NJW - Rechtsprechungsreport Zivilrecht |
NMV 1970 | Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen (Neubaumietenverordnung 1970) |
Nr. | Nummer |
NZM | Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnrecht |
o. | oben |
OLG | Oberlandesgericht |
OLGR | OLG-Report |
OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
Rn. | Randnummer |
RG | Reichsgericht |
RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen |
Rpfleger | Der Deutsche Rechtspfleger |
S. | Seite |
s. | siehe |
StGB | Strafgesetzbuch |
str. | streitig |
u. | und |
u. a. | unter anderem |
u. U. | unter Umständen |
Urt. | Urteil |
usw. | und so weiter |
v. | vom/von |
VG | Verwaltungsgericht |
VGH | Verwaltungsgerichtshof |
vgl. | vergleiche |
Vorbem. | Vorbemerkung |
WE | Wohnungseigentum (Zeitschrift) |
WEG | Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) |
WuM | Wohnungswirtschaft & Mietrecht |
II. WoBauG | Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz) |
WoBindG | Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz) |
WoFG | Wohnraumförderungsgesetz |
WoFIV | Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung – WoFIV) |
z. B. | zum Beispiel |
z. T. | zum Teil |
Ziff. | Ziffer |
zit. | zitiert |
ZMR | Zeitschrift für Miet- und Raumrecht |
ZPO | Zivilprozessordnung |
ZVG | Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) |
IMPRESSUM
VORWORT
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
EINFÜHRUNG
DIE PROVISION
DER MAKLERVERTRAG
Exkurs Allgemeine Geschäftsbedingungen:
Exkurs: Haustürgeschäft
NICHTIGKEIT DES MAKLERVERTRAGES
WUCHER
ABSCHLUSS DES HAUPTGESCHÄFTES NACH BEENDIGUNG DES MAKLERVERTRAGES
ERBRINGUNG DER MAKLERLEISTUNG
NACHWEISTÄTIGKEIT
VERMITTLUNGSTÄTIGKEIT
ZUSTANDEKOMMEN DES HAUPTVERTRAGES
PROBLEM: NICHT DURCHGEFÜHRTER HAUPTVERTRAG
NICHTIGKEIT ODER ANFECHTUNG DES VERTRAGES
AUFHEBUNG DES VERTRAGES
GESETZLICHES RÜCKTRITTSRECHT
VERTRAGLICHES RÜCKTRITTSRECHT
MINDERUNG UND SCHADENSERSATZ
AUFSCHIEBENDE BEDINGUNG
AUFLÖSENDE BEDINGUNG
SONDERTHEMA: VORKAUFSRECHTE
SONDERTHEMA: ERWERB DER IMMOBILIE IM RAHMEN EINER ZWANGSVERSTEIGERUNG
KAUSALITÄT
EXKURS: DARLEGUNGS- UND BEWEISLAST
WEGFALL DER PROVISION
VERFLECHTUNG
Exkurs: Handelsvertreter
VERWIRKUNG
VERJÄHRUNG
FÄLLIGKEIT DER MAKLERPROVISION
HÖHE DER MAKLERPROVISION
ÜBERHÖHTE PROVISIONEN/WUCHER
ÜBERERLÖSKLAUSELN
BEWEISLAST
DER ALLEINAUFTRAG
RESERVIERUNGSVEREINBARUNGEN
BEENDIGUNG DES MAKLERVERTRAGES
AUFWENDUNGSERSATZ
PFLICHTEN DES AUFTRAGGEBERS
HAFTUNG DES MAKLERS
INDEX
Im Bereich des Maklerrechts betreffen beinahe alle Rechtsstreitigkeiten die Frage des Bestehens des Maklerlohns. Dieser Ratgeber beschäftigt sich daher vorwiegend mit den Voraussetzungen des Entstehens des Maklerlohns und der Einwendungen der Gegenseite.
Wesentliche Vorschrift bezüglich des Entstehens des Maklerlohns ist § 652 BGB. Dieser hat den folgenden Wortlaut:
1. Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.
2. Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.
Weiterhin von großer Bedeutung ist § 653 BGB, welcher den folgenden Wortlaut hat:
1. Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
2. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.
Ebenfalls wesentliche Vorschriften sind §§ 654 unter 655 BGB. § 654 BGB hat den folgenden Wortlaut:
Der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.
§ 655 BGB:
Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrages oder für die Vermittlung eines solchen Vertrags ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen.
Aus diesen Vorschriften ergibt sich die grundsätzliche Prüfungsreihenfolge für das Entstehen eines Maklerlohns wie folgt:
1. Zunächst muss ein Maklervertrag entstanden sein. Sofern ein Vertrag nicht ausdrücklich geschlossen wurde, tritt § 653 BGB in Kraft, wonach ein Maklerlohn auch stillschweigend vereinbart werden kann.
2. Weiterhin muss der Makler eine Leistung in der Form erbracht haben, dass entweder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (Nachweistätigkeit) oder eine Vermittlung eines Vertrages (Vermittlungstätigkeit) gegeben ist.
3. Der Hauptvertrag mit einem Dritten muss zustande gekommen sein.
4. Der Vertrag muss dann infolge des Nachweises oder der Vermittlung durch den Makler zustande gekommen sein (Kausalität).
5. Der Maklerlohn darf nicht verwirkt, verjährt oder sonst ausgeschlossen sein.
Diesem Prüfungsaufbau folgt auch der Aufbau dieses Ratgebers.
Weitere für den Makler unabhängig von der Durchsetzung der Provision wesentliche Vorschrift ist:
§ 34c Makler (in Auszügen)
(1) Wer gewerbsmäßig
1.
den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,
[…]
will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.
(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn
1.
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder
2.
der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 915 Zivilprozessordnung) eingetragen ist.
Letztlich sind in der Makler- und Bauträgerverordnung Regelungen enthalten. Sofern der Makler über keine Erlaubnis nach § 34 c der Gewerbeordnung verfügte oder ein Verstoß gegen die Makler- und Bauträgerverordnung vorliegt, bleibt der Maklervertrag dennoch wirksam und eine Provision kann gefordert werden.
Das Wohnungsvermittlungsgesetz sieht für die Vermittlung von Wohnungen ebenfalls weitere Einschränkungen vor, welche insbesondere in Hinblick auf die Höhe der Provision von Bedeutung sind. So kann für die Vermittlung einer Wohnung lediglich eine Provision in Höhe von zwei Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer gefordert werden.