Vorwort

Im Bereich des Maklerrechts steht aus Sicht des Maklers die Durchsetzung der Provision und aus der Sicht des Auftraggebers die Abwehr unberechtigter Provisionsforderungen im Vordergrund.

Die Bedeutung der Provision bildet daher den Schwerpunkt dieses Leitfadens, welcher noch durch Darstellungen angrenzender Bereiche, wie Ausführungen zum Alleinauftrag, Reservierungsvereinbarungen, Aufwendungsersatz oder Haftungsfragen des Maklers abgerundet wird.

Maklerrecht ist Richterrecht. Die wenigen Vorschriften im BGB genügen nicht annähernd, um die Systematik des Maklerrechts zu erschließen. Hier setzt dieser Ratgeber an. In komprimierter und strukturierter Form werden die Grundstrukturen des Maklerrechts und der hierzu ergangenen Rechtsprechung systematisiert und geordnet. Hierbei wird auf Vertiefungen und zu detaillierte Ausführungen zu Rechtsprechung und Meinungsstreitigkeiten absichtlich verzichtet, um das Maklerrecht mit geringstmöglichem Aufwand zu vermitteln.

Frankfurt am Main im Januar 2013

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht
a. a. O. am angegebenen Ort
a. F. alte(r) Fassung
abl. ablehnend
Abs. Absatz
Abschn. Abschnitt
AG Amtsgericht
AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)
Alt. Alternative
Anh. Anhang
Anl. Anlage
Anm. Anmerkung
Art. Artikel
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGZ Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen
Bek. Bekanntmachung
betr. betreffend
BetrkV Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Betriebskostenverordnung - BetrkV)
BFH Bundesfinanzhof
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
Buchst. Buchstabe
II. BV Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV)
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
bzw. beziehungsweise
ca. circa
d. h. das heißt
dass. dasselbe
ders. derselbe
DIN Deutsche Industrienorm
DWW Deutsche Wohnungswirtschaft
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EichG Gesetz über das Mess- und Eichwesen
EnEG Gesetz zur Einsparung von Energie in Gebäuden (Energieeinsparungsgesetz)
EnEV Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagetechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV)
ErbbauVO Verordnung über das Erbbaurecht
Erl. Erläuterung
EStG Einkommensteuergesetz
f. (ff.) folgend(e)
FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Fn. Fußnote
GE Das Grundeigentum. Zeitschrift für die gesamte Grundstücks-, Haus- und Wohnungswirtschaft
GenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften
GewO Gewerbeordnung
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
ggf. gegebenenfalls
GKG Gerichtskostengesetz
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
h. M. herrschende Meinung
Halbs. Halbsatz
HeizkV Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (Verordnung über die Heizkostenabrechnung)
HGB Handelsgesetzbuch
HKA Die Heizkostenabrechnung
i. V. m. In Verbindung mit
i. d. F. in der Fassung
i. d. R. in der Regel
InsO Insolvenzordnung
KG Kammergericht
L Leitsatz
LG Landgericht
m. mit
m. E. meines Erachtens
m. w. N. mit weiteren Nachweisen
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
MHG Gesetz zur Regelung der Miethöhe
n. F. neue Fassung
NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift
NRW-RR NJW - Rechtsprechungsreport Zivilrecht
NMV 1970 Verordnung über die Ermittlung der zulässigen Miete für preisgebundene Wohnungen (Neubaumietenverordnung 1970)
Nr. Nummer
NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnrecht
o. oben
OLG Oberlandesgericht
OLGR OLG-Report
OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
Rn. Randnummer
RG Reichsgericht
RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rpfleger Der Deutsche Rechtspfleger
S. Seite
s. siehe
StGB Strafgesetzbuch
str. streitig
u. und
u. a. unter anderem
u. U. unter Umständen
Urt. Urteil
usw. und so weiter
v. vom/von
VG Verwaltungsgericht
VGH Verwaltungsgerichtshof
vgl. vergleiche
Vorbem. Vorbemerkung
WE Wohnungseigentum (Zeitschrift)
WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz)
WuM Wohnungswirtschaft & Mietrecht
II. WoBauG Zweites Wohnungsbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz)
WoBindG Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz)
WoFG Wohnraumförderungsgesetz
WoFIV Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung – WoFIV)
z. B. zum Beispiel
z. T. zum Teil
Ziff. Ziffer
zit. zitiert
ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
ZPO Zivilprozessordnung
ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz)

Inhalt

IMPRESSUM

VORWORT

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

EINFÜHRUNG

DIE PROVISION

DER MAKLERVERTRAG

    Exkurs Allgemeine Geschäftsbedingungen:

    Exkurs: Haustürgeschäft

NICHTIGKEIT DES MAKLERVERTRAGES

WUCHER

ABSCHLUSS DES HAUPTGESCHÄFTES NACH BEENDIGUNG DES MAKLERVERTRAGES

ERBRINGUNG DER MAKLERLEISTUNG

NACHWEISTÄTIGKEIT

VERMITTLUNGSTÄTIGKEIT

ZUSTANDEKOMMEN DES HAUPTVERTRAGES

PROBLEM: NICHT DURCHGEFÜHRTER HAUPTVERTRAG

NICHTIGKEIT ODER ANFECHTUNG DES VERTRAGES

AUFHEBUNG DES VERTRAGES

GESETZLICHES RÜCKTRITTSRECHT

VERTRAGLICHES RÜCKTRITTSRECHT

MINDERUNG UND SCHADENSERSATZ

AUFSCHIEBENDE BEDINGUNG

AUFLÖSENDE BEDINGUNG

SONDERTHEMA: VORKAUFSRECHTE

SONDERTHEMA: ERWERB DER IMMOBILIE IM RAHMEN EINER ZWANGSVERSTEIGERUNG

KAUSALITÄT

EXKURS: DARLEGUNGS- UND BEWEISLAST

WEGFALL DER PROVISION

VERFLECHTUNG

    Exkurs: Handelsvertreter

VERWIRKUNG

VERJÄHRUNG

FÄLLIGKEIT DER MAKLERPROVISION

HÖHE DER MAKLERPROVISION

ÜBERHÖHTE PROVISIONEN/WUCHER

ÜBERERLÖSKLAUSELN

BEWEISLAST

DER ALLEINAUFTRAG

RESERVIERUNGSVEREINBARUNGEN

BEENDIGUNG DES MAKLERVERTRAGES

AUFWENDUNGSERSATZ

PFLICHTEN DES AUFTRAGGEBERS

HAFTUNG DES MAKLERS

INDEX

Einführung

Im Bereich des Maklerrechts betreffen beinahe alle Rechtsstreitigkeiten die Frage des Bestehens des Maklerlohns. Dieser Ratgeber beschäftigt sich daher vorwiegend mit den Voraussetzungen des Entstehens des Maklerlohns und der Einwendungen der Gegenseite.

Wesentliche Vorschrift bezüglich des Entstehens des Maklerlohns ist § 652 BGB. Dieser hat den folgenden Wortlaut:

1. Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt.

2. Aufwendungen sind dem Mäkler nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Dies gilt auch dann, wenn ein Vertrag nicht zustande kommt.

Weiterhin von großer Bedeutung ist § 653 BGB, welcher den folgenden Wortlaut hat:

1. Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

2. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

Ebenfalls wesentliche Vorschriften sind §§ 654 unter 655 BGB. § 654 BGB hat den folgenden Wortlaut:

Der Anspruch auf den Mäklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

§ 655 BGB:

Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrages oder für die Vermittlung eines solchen Vertrags ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden, so kann er auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Nach der Entrichtung des Lohnes ist die Herabsetzung ausgeschlossen.

Aus diesen Vorschriften ergibt sich die grundsätzliche Prüfungsreihenfolge für das Entstehen eines Maklerlohns wie folgt:

1. Zunächst muss ein Maklervertrag entstanden sein. Sofern ein Vertrag nicht ausdrücklich geschlossen wurde, tritt § 653 BGB in Kraft, wonach ein Maklerlohn auch stillschweigend vereinbart werden kann.

2. Weiterhin muss der Makler eine Leistung in der Form erbracht haben, dass entweder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (Nachweistätigkeit) oder eine Vermittlung eines Vertrages (Vermittlungstätigkeit) gegeben ist.

3. Der Hauptvertrag mit einem Dritten muss zustande gekommen sein.

4. Der Vertrag muss dann infolge des Nachweises oder der Vermittlung durch den Makler zustande gekommen sein (Kausalität).

5. Der Maklerlohn darf nicht verwirkt, verjährt oder sonst ausgeschlossen sein.

Diesem Prüfungsaufbau folgt auch der Aufbau dieses Ratgebers.

Weitere für den Makler unabhängig von der Durchsetzung der Provision wesentliche Vorschrift ist:

§ 34c Makler (in Auszügen)

(1) Wer gewerbsmäßig

1.

den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

[…]

will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.

Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder

2.

der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 915 Zivilprozessordnung) eingetragen ist.

Letztlich sind in der Makler- und Bauträgerverordnung Regelungen enthalten. Sofern der Makler über keine Erlaubnis nach § 34 c der Gewerbeordnung verfügte oder ein Verstoß gegen die Makler- und Bauträgerverordnung vorliegt, bleibt der Maklervertrag dennoch wirksam und eine Provision kann gefordert werden.

Das Wohnungsvermittlungsgesetz sieht für die Vermittlung von Wohnungen ebenfalls weitere Einschränkungen vor, welche insbesondere in Hinblick auf die Höhe der Provision von Bedeutung sind. So kann für die Vermittlung einer Wohnung lediglich eine Provision in Höhe von zwei Monatsmieten zuzüglich Mehrwertsteuer gefordert werden.

Die Provision

Der Maklervertrag