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PRÓLOGO

La obra que usted tiene en sus manos es el aporte académico que la Universidad Externado de Colombia hace al país con motivo de la celebración de los 130 años de su fundación.

Antes de proceder a una breve presentación de la publicación, me permito una licencia para rememorar lo que estimo ha significado y significa para Colombia nuestra Casa de Estudios.

Nacimos el 15 de febrero de 1886 en unas precisas condiciones históricas que marcaron desde entonces nuestro talante: somos hijos del liberalismo radical de la Constitución de 1863, que enarboló una clara filosofía librepensadora que se rebeló contra el dogmatismo, el despotismo y el centralismo de la Constitución de 1886. La frase pronunciada por el presidente Rafael Núñez luego de la batalla de La Humareda (1885), según la cual “la Constitución de 1863 ha dejado de existir”, marcó un giro sustancial en la historia de nuestro país. Frente a dicho giro, un puñado de valientes pensadores se opuso, bajo la consigna “post tenebras spero lucem” –después de las tinieblas vendrá la luz–, a las nuevas concepciones impuestas del Estado y de la sociedad. Fundó, entonces, Nicolás Pinzón Warlosten el Externado de Colombia que, como dijera un alumno de nuestro fundador, “asumió la responsabilidad universitaria de la democracia”. Bastaron tres salones arrendados en lo que hoy se conoce como el Palacio Liévano, en la Plaza de Bolívar de Bogotá, modestamente amoblados, con una reducida biblioteca que ilustró a los cerca de cien estudiantes inscritos, sin que hubiera salario para sus profesores, para no dejar apagar la exigua luz que aún se vislumbraba en la oscuridad que se cernía sobre el país.

“Los abuelos radicales” –que para el año 2016 serían más bien los “tatarabuelos radicales”–, como les llamamos en el lenguaje cariñoso de nuestra Universidad, fueron profesores expulsados por el régimen de la Regeneración de la Universidad Nacional y del Colegio Mayor del Rosario, y, a más de ellos, intelectuales que ante el cambio impuesto no aceptaron las nuevas condiciones sociales y políticas. Algunos nombres: el ya mencionado fundador Pinzón Warlosten, expresidentes como Santiago Pérez –desterrado en 1893 del país por Miguel Antonio Caro– o Salvador Camacho Roldán; intelectuales y profesores como Froilán Largacha, Felipe Silva, Alejo de la Torre, Aníbal Galindo, Juan Manuel Rudas –rector expulsado del Colegio del Rosario–, o el médico Juan David Herrera –expulsado de la Nacional–, para solo citar a unos cuantos, fueron los pioneros de la concreción de la magnífica idea. Se resistieron y se rebelaron ante la censura y la persecución, ante la ignominia y la dictadura, sin dejar caer las banderas de la libertad. Nacimos, pues, en rebeldía. Alguien podría objetar que es exagerado afirmar que la Constitución de 1886 y el régimen de la Regeneración encarnaron en sus orígenes un espíritu dogmático y despótico, pero creo que tanto el texto de la Carta Política como el de las leyes que la desarrollaron son la mejor prueba de que fue de esa manera. Bastará recordar –cosa sencilla para quienes vivimos alguna época de nuestra vida bajo la Constitución de 1886, que rigió a cinco generaciones de colombianos– la utilización sistemática del llamado “estado de sitio” (art. 121), que no era la excepción sino la regla, cuya declaratoria le permitía al Presidente de la República arrogarse los poderes del legislativo, restringir las libertades, organizar procedimientos y cortes judiciales, centralizar el poder aniquilando aquel federado que existía antaño, para citar algunos aspectos de dicha figura cardinal, desde el punto de vista filosófico, de aquel Texto Fundamental. Por su parte, el artículo 41 establecía que “la educación pública será organizada y dirigida en concordancia con la Religión Católica”, vinculación que se acentuó con el Concordato firmado al año siguiente, en donde se estableció que

… en las universidades y colegios, en las escuelas y en los demás centros de enseñanza, la educación e instrucción pública se organizará y dirigirá en conformidad con los dogmas y la moral de la Religión Católica. La enseñanza religiosa será obligatoria en tales centros, y se observarán en ellos las prácticas piadosas de la Religión Católica.

Por si esto fuera poco, se estableció también que los diocesanos podían inspeccionar y revisar los textos de enseñanza. Se iba, para expresarlo con Martha Nussbaum, contra “la idea de que cada ser humano tiene una preciosa facultad interna para indagar sobre las bases éticas de la vida y sobre su sentido último”, que es lo que se llama conciencia (Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto, 2010).

Allí se forjó, a la sazón, nuestro espíritu no solo de pluralismo y reconocimiento del otro, sino de autodisciplina, austeridad y ética radical. Ese fue el clima favorable que sirvió para que nuestra institución adquiriera un sello, una marca indeleble, que influyó en nuestro pasado y que sigue influyendo en la concepción del presente y en la de nuestro porvenir. Nuestra historia ha supuesto sufrimiento, pobreza, pero a lo largo de ella se templó el espíritu, de suerte tal que las generaciones que hemos seguido en esta obra tenemos muy claro el norte. Es por ello que en nuestra Universidad se pregunta a los graduandos:

¿Promete usted honrar con su conducta pública y privada a la patria y a la institución donde ha recibido educación científica, ejercer su profesión con honradez absoluta y ser en todas las circunstancias de la vida defensor abnegado de las libertades de sus conciudadanos?

La muerte de Pinzón Warlosten, sumada a la persecución gubernamental, condujo al cierre del Externado en 1895. Luego, el aprisionamiento de muchos exalumnos externadistas en el cruento periodo de la Guerra de los Mil Días, como ocurrió con Ricardo Hinestrosa Daza, Antonio José Iregui o Juan Félix de León, para citar unos pocos, generó aún más desasosiego entre quienes por su talante y por su ideología no compartían el autoritarismo propio de la Constitución de 1886. Pero el grupo de radicales no dejó apagar la luz. Durante los años del cierre del Externado, de 1895 a 1918, muchos de los nuestros se refugiaron en la efímera Universidad Republicana, hasta el día en que el rector de esta decidió que la misma adhiriera a una candidatura presidencial. Fue así como en 1918 se reabrió el Externado, debido a la cólera de estudiantes y profesores de la Universidad Republicana, muchos de ellos antiguos externadistas, que no admitieron que la academia fuese utilizada para fines político-partidistas. Es otro dato histórico de nuestra institución que nos seguirá marcando: no a la universidad adherida a movimientos políticos; sí a la universidad libre, abierta, donde quepa toda forma de pensamiento para que sea un bastión en la defensa de las libertades. Es que no se puede confundir el pensamiento liberal con dogmatismo democrático e ilustrado. Si bien es cierto puede haber personas que representen una tendencia de tal naturaleza, esta no fue la que animó desde los orígenes a nuestra institución. Quien dice Universidad Externado de Colombia dice educación para la libertad –como reza nuestro lema actual–; quien dice Universidad Externado de Colombia dice pluralismo y tolerancia; quien dice Universidad Externado de Colombia dice laicidad con respeto de las creencias religiosas; quien dice Universidad Externado de Colombia dice austeridad y sencillez; finalmente, para no hacerme extenso, quien dice Universidad Externado de Colombia dice exigencia personal y generosa disposición hacia lo social.

Desde 1918 hasta el presente nuestra institución ha funcionado de manera ininterrumpida bajo los mismos principios. La generación Hinestrosa, que ocupó la rectoría luego de Diego Mendoza Pérez (quien lo hizo de 1918 a 1933), primero con Ricardo Hinestrosa Daza (de 1933 a 1963) y luego con su iluminado hijo Fernando Hinestrosa (de 1963 a 2012), terminó de afianzar nuestro pensamiento y consolidó la excelencia y el renombre académicos, la internacionalización, la infraestructura, la tranquilidad económica bajo el principio de la austeridad…

Esos han sido nuestro devenir y nuestra concepción del mundo, estimado lector y estimada lectora. Usted lo podrá apreciar en la obra que aquí se presenta.

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A la luz de la filosofía descrita, resulta una obviedad afirmar que la presente publicación obedece al principio de la libertad de opinión y de investigación. Es decir, si bien los sesenta y cuatro escritos que la integran fueron leídos tanto por pares internos como externos, nunca se pensó siquiera que una posición, por disonante que resultara, por más que pareciera desde algún punto de vista políticamente discutible, pudiera ser excluida de la obra. No podría ser de otra manera. Los autores tuvieron entera libertad para llegar a sus conclusiones, las cuales fueron nutridas por el debate permanente que se sostuvo a lo largo de la escritura de la obra. Se encontró, eso creo, el equilibrio perfecto entre la libertad y la seriedad académicas, ya que la única limitación válida a la primera se encuentra en el debate juicioso y crítico que expresa la segunda, el cual campeó durante la elaboración de los trabajos. Los lectores podrán así encontrar puntos de vista que no comparten, y aun posturas contrapuestas al interior de la obra, pero ello es precisamente lo que la enriquece. La academia, para ser tal, tiene que ser libre y guiada solo por la curiosidad y el deseo de profundizar de manera rigurosa. Una academia sumisa, que tenga por objeto justificar posiciones gubernamentales, preconceptos ideológicos o intereses económicos, es una academia que pierde su razón de ser.

Para nadie son un misterio las dificultades que presenta la llamada “locomotora minera”. Este sector económico es hoy por hoy uno de los más importantes y representativos para el desarrollo social y económico del país, y en él se conjugan múltiples visiones, concepciones de la sociedad, del medio ambiente, de la política, de las relaciones centro-periferia, del papel del capital y las multinacionales, de las comunidades, etc. Pareciera que en torno de esta “locomotora” se concentraran todos los debates que pueden interesar a una sociedad. Por ello se escogió el tema para realizar la primera investigación realmente interdisciplinaria al interior del Externado.

Esta obra obedece a una nueva estrategia investigativa que se ha implementado recientemente en la Universidad. Conscientes de que uno de los problemas que tiene la investigación en las universidades es la autarquía investigativa –que en muchas ocasiones es la forma de protección del ego y el saber académico de cada quien–, en donde cada centro de investigación produce sin mirar a su vecino, se decidió en el año 2013 iniciar esta investigación en la que participarían todos los centros de investigación de todos los departamentos y facultades de la Universidad. La idea era que ni uno solo quedara por fuera. La experiencia no pudo ser más enriquecedora. No solo porque se instauró un diálogo productivo entre los diversos puntos de vista y disciplinas, sino porque los textos eran leídos en la Universidad por colegas de diferente formación, antes de ser sometidos a pares externos. Ello garantizaba que cuando los trabajos pasaban a estos últimos, les llegaban decantados conceptualmente. La sencilla idea con la que se inició esta obra permitió hacer una “revolución” en la manera de investigar en la Universidad: de la autarquía académica se hizo el tránsito a la complementariedad académica; se demostró así la oportunidad y la fecundidad de pasar del aislamiento del saber disciplinario, por robusto que este pudiera ser, al diálogo riguroso con los otros saberes.

Por creer que las ideas novedosas son en extremo escasas –es el precio de tener una visión histórica de la vida–, pero que se requiere de individuos que las propulsen, y quizás es allí donde hay espacio para el sello personal e innovador, permítaseme nuevamente licencia para referirme a los pormenores del libro: todo empezó con la respuesta emocionada de los centros de investigación a una invitación de la Rectoría a realizar esta obra –respuesta que demostró nuestro talante solidario, nuestra generosa disposición ante el conocimiento, nuestro amor por esta Casa de Estudios, nuestra aceptación entusiasta del cambio en pos de un nuevo sentido–, que produjo una primera “lluvia de ideas” respecto de lo que cada centro de investigación podría aportar al objeto general del proyecto, previamente definido. Esta “lluvia de ideas” fue analizada por un equipo coordinador compuesto por cinco personas expertas en el tema pero con formación diferente, bajo la dirección del Rector, para llegar así a un primer índice provisional que permitió una reunión de todos los investigadores e investigadoras que se unieron al proyecto, donde se expuso el plan de trabajo, se debatió profundamente y se decantó sustancialmente marcando las pautas conceptuales a seguir. Luego de esta importante reunión se nombraron coordinadores académicos para cada uno de los cinco tomos, quienes recibieron el encargo de liderar la producción intelectual de su volumen y de reunirse periódicamente con los otros coordinadores y el Rector.

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El hecho de que cada tomo tenga una presentación escrita por su editor me exonera de profundizar al respecto. Baste decir que la publicación se compone de cinco volúmenes que contienen los sesenta y cuatro ensayos anunciados, buscando lograr para cada tomo una unidad conceptual. Como se podrá observar por quien recorra el índice y consulte la obra, en más de una ocasión los escritos fueron redactados a varias manos por exponentes de diversas disciplinas, lo cual no fue un punto de partida sino de llegada, que ayudó a la coherencia que se perseguía.

El primer tomo, titulado Aspectos jurídicos de la actividad minera, editado por el doctor Milton Fernando Montoya Pardo y compuesto por doce escritos, hace un recorrido por los debates jurídicos centrales de la minería: desde la propiedad del subsuelo hasta los aspectos constitucionales de la sostenibilidad fiscal y la tributación, pasando por las diversas expresiones de los contratos mineros y de sus concesiones –incluyendo elementos procesales–, sin dejar de considerar las servidumbres mineras y el abuso del derecho que puede existir respecto de las mismas, o el análisis de la minería tradicional, así como aspectos específicos, por ejemplo, en materia de la concurrencia de la minería del carbón y la explotación del gas metano en depósitos de carbón.

El segundo tomo, denominado Medio ambiente y desarrollo sostenible en la actividad minera, editado por la doctora María del Pilar García Pachón e integrado por dieciocho ensayos, se centra en la inevitable tensión entre minería, medio ambiente y desarrollo sostenible. Los trabajos del volumen fueron agrupados en cuatro subtemas: el primero, sobre las complejidades ambientales en cuanto al desarrollo sostenible en el sector minero, se ocupa ya sea de la relación entre el uso del mercurio y sus repercusiones en la salud y el medio ambiente, o de aquella existente entre agua y minería o entre biodiversidad y minería, como también del desarrollo sostenible desde el ángulo de la desmaterialización, o del nexo entre el crecimiento económico, el empleo y el desarrollo en minería y en el sector turístico. El segundo subtema comprende el licenciamiento ambiental –régimen actual y antecedentes–, al igual que la forma en que se presenta la gestión de riesgos como un ejemplo de la policía administrativa en el sector minero. El tercero comprende estudios relativos a la producción de daños ambientales y la forma de enfrentarlos desde el principio de precaución o del daño punitivo, o aun desde el derecho sancionatorio y, en general, de la responsabilidad civil. El último, que bien hubiera podido dar lugar a un tomo aparte, corresponde a la llamada Economía Verde, considerada desde diversos aspectos: los criterios para superar el interés público y privado en el sector, el análisis de la reserva del poder regulatorio en los acuerdos internacionales de inversión, la emisión de bonos ambientales o la relación de la minería con el mercado de valores, o también de las tasas ambientales, y las negociaciones de la OMC o del Acuerdo sobre Comercio de Servicios –TISA–.

El tercer tomo, titulado Competitividad y desempeño en el sector minero, editado por el doctor Carlos Alberto Restrepo Rivillas y compuesto por once escritos, se centra en la relación entre empresa y minería, desde los ámbitos de la competitividad y la inversión, la responsabilidad social empresarial, la tecnología, la implementación de estándares nacionales e internacionales para la financiación de proyectos mineros y, por último, los asuntos laborales y el empleo. Cada uno de dichos temas ofrece análisis sutiles que van desde formulaciones teóricas hasta estudios de campo en empresas o en regiones.

El cuarto tomo, titulado Minería y comunidades: impactos, conflictos y participación ciudadana, editado por la doctora Ana Carolina González Espinosa e integrado por quince ensayos, estudia la relación de la minería con las comunidades y la ciudadanía, desde el ámbito del fuerte impacto que aquella necesariamente genera en estas, al ser las receptoras de la “intromisión”, que produce diversas reacciones. Partiendo de que las comunidades son nuevos actores en el sector de la minería, el volumen permite una verdadera e interesante “incursión” desde múltiples ángulos: la influencia del sector en la comunidad, en el territorio, en la seguridad, en los desplazamientos poblacionales y en la educación. También –no solo con estudios de caso, como para el Chocó, sino con reflexiones de orden conceptual– se estudia la minería como generadora de conflictos, e igualmente el papel que ella podría y aun debería desempeñar en el posconflicto. A más de lo anterior, contiene escritos sobre la consulta previa y la popular, con un estudio de caso sobre el Páramo de Santurbán, y el análisis de otras formas de participación ciudadana, que pueden ir desde los medios de comunicación y la internet hasta las mesas de diálogo y la maleable así llamada opinión pública.

Finalmente, el quinto tomo, editado por el doctor Sebastián Díaz Ángel y presentado por el doctor Francisco Gutiérrez Sanín está compuesto por ocho escritos, y se titula Historia y gobierno del territorio minero. Utilizando la cartografía del siglo XVI al XX, así como el estudio de las ordenanzas, dominios y jurisdicciones de la Nueva Granada del siglo XVIII y el de las salinas neogranadinas de 1778 a 1826, se ofrece un verdadero abrebocas que permite enfrentar el fundamental tema de las problemáticas actuales del territorio, tales como sus modelos de gestión, de reparto de competencias, de la influencia del uso del suelo minero en los Planes de Ordenamiento Territorial, sin excluir las difíciles relaciones entre la planeación nacional, regional y sectorial, así como la participación de las entidades territoriales en el sector minero.

Ahora bien, la política académica así concretada tenía otro reto: no saturar a los centros de investigación, separándolos de sus objetivos principales; es decir, que de todas formas continuaran con su dinámica de trabajo en sus diferentes líneas de investigación. Esto se logró a cabalidad, y para demostrarlo basta un dato: en el año 2015 el Externado rompió su récord histórico de publicaciones, con un total de ciento cuarenta y nueve títulos nuevos, lo cual la ubica como la mayor editorial universitaria de país, luego de la Universidad Nacional. Lo anterior permite afirmar, sin pecar de pretensiosos, que esta obra constituye un hito en la forma de investigar en Colombia. Solo el esfuerzo mancomunado, disciplinado y constante, propio de nuestra institución, permitió llegar a buen puerto. En adelante la obra se escapa de nuestras manos y pasa al mundo de la crítica y el debate, que serán siempre bienvenidos en cualquier ambiente, ya sea académico o extra académico. Con independencia de la crítica que se pueda recibir, y que, reitero, será siempre bien acogida, queda la certeza de que se trabajó con seriedad y dedicación en una obra que con gran orgullo se presenta al país.

Debo finalizar con varios agradecimientos. En primer término, a los profesores de los centros de investigación de la Universidad que respondieron al llamado para unirse a este enjundioso proyecto. En segundo término, a quienes editaron cada uno de los tomos, por la inteligencia para dar un marco coherente a los textos, no solo al interior de su respectivo volumen, sino en el conjunto de la obra; a la doctora Carolina Esguerra, nuestra coordinadora de investigación en el área de publicaciones, por la excelente labor de coordinación que realizó con todos los centros de investigación y con los editores de los diferentes tomos; al doctor Jorge Enrique Sánchez, director de Publicaciones, quien estuvo siempre presto a darnos su consejo para la buena edición de la obra; a los señores José Ignacio Curcio, Aureliano Pedraza y Marco Robayo por la corrección de estilo y diagramación realizada al conjunto de la obra. Finalmente, a los pares externos, con cuya lectura y crítica se mejoró sustancialmente la presente obra.

Como Rector de la Universidad Externado de Colombia en el año 130 de su fundación, no puedo sino sentir orgullo y complacencia por esta publicación. Le deseo buen viaje a la misma, buen viaje que consistirá, así espero vivamente que sea, en la relevante repercusión social y académica que pueda tener en nuestro país.

Juan Carlos Henao
Rector de la Universidad Externado de Colombia
Bogotá, enero de 2016

PRESENTACIÓN

El trabajo que hoy presentamos cubre algunos de los aspectos más sensibles de la tensa relación ente la protección del medio ambiente y la actividad minera, en el marco general de la obra Minería y desarrollo. El análisis comienza por reconocer los múltiples conflictos que dicha relación sugiere y ahonda en el estudio de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ha desarrollado ya sea para prevenir las consecuencias negativas derivadas del desarrollo de la actividad minera o para definir las consecuencias de la acción antijurídica. Del mismo modo, este texto estudia desde múltiples perspectivas la forma en que se han transformado los instrumentos económicos, financieros, de mercado y fiscales ante la necesidad de salvaguardar el patrimonio natural.

Así las cosas, el estudio de la actividad minera, como el lector podrá reconocer a lo largo de este texto, se realiza sobre la base de dos pilares fundamentales a saber: el medio ambiente y el desarrollo sostenible. El primero, entendido de conformidad con lo determinado por la Ley 23 de 1973 y por el Decreto ley 2811 de 1974, es decir, como un patrimonio común cuyo mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública e interés social que exigen la participación del Estado y de los particulares.

El segundo, el desarrollo sostenible, es entendido desde la concepción basal propuesta por el informe “Nuestro Futuro Común” como aquel que permite la satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer la de las futuras generaciones1. Sobre estas bases desarrollaremos algunas reflexiones preliminares que permitirán comprender el contexto de la obra.

En efecto, el derecho ambiental colombiano pareciera recoger en sus inicios una visión restringida del concepto de medio ambiente que atiende solo a los recursos naturales renovables, concepción claramente limitada que no responde a la realidad biológica del término, pero que, sin embargo, identifica un límite a las acciones propias de la administración ambiental y marca una frontera entre la acción dirigida a la protección del entorno natural y la explotación de los recursos naturales no renovables. No obstante, las fronteras entre explotación y protección se entrecruzan constantemente en la medida en que, a pesar de haberse definido instrumentos normativos, autoridades y marcos normativos particulares para la explotación de los recursos naturales no renovables, las posibilidades de aprovechamiento están condicionadas al estudio, evaluación y autorización administrativa ambiental correspondiente, de manera que no se generen efectos nocivos que puedan afectar a la naturaleza o a la salud humana.

Por ello es necesario analizar el concepto de medio ambiente de conformidad con los objetivos identificados por el legislador extraordinario del 74, el cual pretendió “Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables” (D. L. 2811 de 1974, art. 2 num. 1), así como “Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos” (D. L. 2811 de 1974, art. 2 num. 2), y por tanto, aunque desde el derecho ambiental no será menester regular las relaciones de los sujetos que intervienen en cualquiera de las fases del proyecto minero, sí lo será que desde esta rama del ordenamiento jurídico se establezcan las condiciones para evitar, mitigar, restaurar o compensar los impactos negativos generados.

Igualmente, se debe entender que el concepto de medio ambiente expuesto en las leyes que marcan el nacimiento del derecho ambiental colombiano ha evolucionado, impulsado de manera definitiva tanto por el reconocimiento constitucional del derecho al ambiente sano como por las decisiones que las altas Cortes han tomado en lo relativo al reconocimiento de la Constitución Ecológica2. Recientemente la Corte Constitucional afirmó que la esencia del concepto se desprende “de los instrumentos internacionales y que armoniza con la Constitución de 1991 pues limita la discrecionalidad de los operadores jurídicos al momento de establecer i) cuáles elementos integran el ambiente y ii) qué protección debe tributárseles por parte del ordenamiento jurídico”3. La indeterminación de los puntos descritos por la Corte tiene su razón de ser en la indeterminación científica a la cual está expuesto el derecho ambiental en general4, ya que a medida que se avanza en el conocimiento se definen con mayor exhaustividad los elementos de la naturaleza que deben considerarse. De esta manera se abandonan las definiciones restrictivas que hacían referencia a ciertos elementos del entorno (v. gr. agua, atmósfera, flora, fauna, etc.) para dar paso a concepciones omnicomprensivas que flexibilizan la identificación de los componentes que hacen parte del patrimonio natural, así como los medios más eficientes para evitar afectaciones negativas relevantes.

Teniendo clara la necesidad de proteger el medio ambiente, es necesario desarrollar acciones encaminadas preferentemente a evitar su daño, y en caso de que ello sea imposible, a repararlo. Estas posibilidades de acción deberán estar informadas por los principios internacionales del derecho ambiental, así como por aquellos identificados en el marco político y normativo nacional.

Así las cosas, se identifican los principios de prevención y precaución como criterios basales de la actividad administrativa ambiental y de la actividad de los particulares. Estos principios han sido ampliamente estudiados por la doctrina y la jurisprudencia ambiental nacional y extranjera, lo cual nos ha permitido entender que siempre será mejor tomar todas las medidas necesarias para atender los riesgos conocidos o no, que entrar a reparar los daños generados a la naturaleza.

No obstante, si ya se ha generado el daño ambiental, nace la responsabilidad inexcusable de repararlo conforme a los dictados del principio de “quien contamina paga”. Esta labor reviste una peculiar dificultad por diferentes aspectos: la identificación del autor, la cuantificación del daño, la definición de la forma de reparación, etc. Para enfrentar dichas dificultades es necesario que los Estados adopten y desarrollen la base normativa necesaria sobre responsabilidad por daño ambiental y su indemnización de acuerdo con los principios definidos por la Declaración de Rio de 1992.

En materia de responsabilidad por daños al medio ambiente Colombia ha avanzado de manera significativa a partir de la expedición de la Ley 1333 de 2009; sin embargo, los desafíos de su aplicación exigen acciones dirigidas al fortalecimiento exhaustivo de los titulares de la potestad sancionatoria, de manera que logren un conocimiento profundo del espacio natural que hace parte de su jurisdicción y que puedan identificar las mejores prácticas a desarrollar para lograr la restauración del medio ambiente alterado. Del mismo modo, estas autoridades deben fortalecer su conocimiento jurídico y técnico, de forma que puedan desarrollar no solo una eficiente labor sancionatoria sino también una destacada labor en la identificación de las obras o acciones encaminadas a restaurar el medio ambiente, los recursos naturales o el paisaje afectados.

En este punto consideramos necesario recordar que el objetivo del derecho del medio ambiente no es la sanción sino la protección del entorno natural, y que si se ha llegado al estadio de la sanción es porque de alguna manera se ha fracasado en las labores de prevención que siempre deben privilegiarse, pues siendo la naturaleza un elemento tan sensible a la acción humana, lo ideal será evitar con insistencia el daño ambiental.

Es aquí cuando el segundo cimiento de esta obra colectiva, el desarrollo sostenible, aparece como determinante; esto es así porque el medio ambiente que debemos proteger no es exclusivamente aquel espacio natural designado especialmente para la conservación, sino que incluye de igual forma el espacio que utiliza el hombre para desarrollarse, para satisfacer sus necesidades y lograr el pleno de sus potencialidades. Por ello, siguiendo a Pinto y Andino, desde la óptica ambiental se reconoce la urgencia de proteger también las necesidades productivas5, entendiendo que ellas son imprescindibles para lograr el desarrollo sostenible, tal como lo explica Amaya Navas6.

Consideramos que la relación es circular: no hay desarrollo sostenible sin protección del medio ambiente y no puede darse la protección del medio ambiente sin procurar el desarrollo sostenible. Y es que cuando se acomete una política de desarrollo sostenible se da por hecho que las necesidades de las generaciones actuales son aquellas referidas a la educación, la salud, la vivienda, el abastecimiento de servicios públicos esenciales, etc.; sin embargo, ¿cómo podrían lograrse ellas sin el amparo del medio natural? ¿Cómo lograr el abastecimiento de agua potable sin conservar las cuencas que nos abastecen? ¿Sería posible tener una vivienda digna si el entorno que la circunda está contaminado? Y por otro lado, ¿sería adecuado pretender que con fundamento en la protección del entorno natural se prohíba cualquier actividad humana que genere un impacto ambiental significativo? ¿Debería optarse por conservarlo todo? Las respuestas posibles podrían dirigirnos tanto hacia los extremos como hacia el equilibrio. Consideramos que es hacia este último que deberíamos dirigirnos.

Para lograr el pretendido desarrollo sostenible será menester que los proyectos, obras o actividades que se emprendan sean evaluados previamente por el dueño del proyecto, con el fin de adecuar su interés individual a la protección de los bienes colectivos que puedan verse afectados con su actuar. Es allí donde sobresale la actividad administrativa, pues es el Estado el que, por mandato constitucional, debe prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (art. 80), y para lograrlo le incumbe ejercer las competencias asignadas por la ley restringiendo el ejercicio de la actividad al cumplimiento de las condiciones que le permitan asegurar la libertad de empresa sin poner en riesgo el derecho colectivo al ambiente sano o adecuado.

Este ejercicio se desarrolla en la práctica minera primordialmente a través del trámite de la licencia ambiental7, pues es preciso tener presente que, aunque la minería es una actividad de especial importancia para el desarrollo del país, los impactos o efectos negativos ambientales y sociales deben ser reconocidos previamente por los mineros, con el fin de establecer medidas que permitan evitar, corregir o mitigar dichos impactos o compensar aquellos que no pudieron ser evitados. Todo bajo el análisis previo de la autoridad ambiental que solo permitirá la actividad si ella se adecúa a las mejores condiciones técnicas posibles, y se ciñe a las obligaciones, prohibiciones y condicionamientos determinados en el ordenamiento jurídico.

A pesar de estas previsiones normativas Colombia no solo sufre los impactos negativos de los diferentes tipos de explotación minera aceptada (legal, artesanal y de pequeña escala), sino que además viene padeciendo las graves consecuencias generadas por las actividades ilegales mineras que afectan masivamente los recursos naturales8, la salud y el bienestar de los pobladores, y las finanzas del Estado, generando además múltiples pasivos ambientales difícilmente cuantificables.

El derecho administrativo sancionador ambiental aparece como una herramienta que no solo obliga a la reparación del daño ambiental generado sino que sirve de instrumento de prevención, puesto que la sanción, como función ejemplificadora, es especialmente relevante en la protección de la naturaleza. Por su parte el derecho penal, entendido como la herramienta sancionatoria por excelencia, juega un papel principal en contra de la minería ilegal, tarea especialmente compleja cuando se reconoce que atacar la ilegalidad es también arremeter contra los grupos armados al margen de la ley que han encontrado en la explotación ilícita otro medio de beneficio subrepticio.

Finalmente, en esta obra se conectan el concepto de desarrollo sostenible con el de Economía Verde, concepto este que fue perfeccionado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible Río+20 e impulsado por el PNUMA, entidad que ha afirmado “que una economía verde debe mejorar el bienestar del ser humano y la equidad social, a la vez que reduce significativamente los riesgos ambientales y las escaseces ecológicas”9. Este concepto saltó de la economía a la política ambiental internacional y hoy en día viene siendo implementado de diferentes formas por los Estados.

La transición hacia una economía verde implica el desarrollo de incentivos, instrumentos comerciales y de mercado, análisis de asuntos financieros y tributarios que permitan transformar las anticuadas políticas al respecto. En coherencia con lo anterior, la estrategia de “crecimiento verde” propuesta por el Gobierno colombiano en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 (Ley 1753 de 2015) es un claro ejemplo de la inclusión de los factores sociales, ambientales y económicos en la definición de los objetivos y metas de crecimiento económico sostenible.

A fin de organizar este trabajo colectivo los diversos asuntos que tratan las dos bases estructurales definidas se han agrupado en cuatro partes que hemos titulado: “Complejidades ambientales en el desarrollo sostenible del sector minero colombiano”, “Licenciamiento ambiental, análisis y contexto de la situación administrativa en Colombia”, “Evitación del daño ambiental en la actividad minera. Derecho sancionatorio y responsabilidad civil” y “Economía verde. Análisis de instrumentos financieros, comerciales y tributarios con repercusión en el sector minero”.

Da inicio a la primera parte del tomo el capítulo “El uso del mercurio y sus repercusiones en el ambiente y la salud pública en Colombia”, escrito por la doctoras Carolina Montes y Claudia Rojas, cuyo objetivo es evaluar la normativa internacional y nacional colombiana relativa al uso del mercurio como sustancia especialmente peligrosa en el ámbito de la MOAPE y determinar su repercusión en la salvaguardia de los valores jurídicos superiores, entre ellos, la protección del ambiente y de la salud pública.

Por su parte, la doctora Martha Isabel Gómez Lee, analiza en su capítulo “Colombia megadiversa ¿entre biodiversidad o minería?” algunas iniciativas que podrían reducir la vulnerabilidad de la biodiversidad en las actividades extractivas, concretamente en relación con ciertas iniciativas ambientales y de cooperación para la conservación de la biodiversidad en proyectos extractivos en el territorio colombiano.

En el capítulo “Derecho de aguas y minería en Colombia”, escrito por María del Pilar García Pachón, Alexa Ortiz y Luis Vicente Bustos, se identifica y analiza, por un lado, el uso consuntivo del agua al interior del proceso minero y, por otro, el uso del agua con fines de dilución en el marco de la actividad minera, centrando la atención en dos instrumentos jurídicos de especial relevancia: la concesión de aguas y el permiso de vertimientos.

Conforma igualmente la primera parte de este tomo el capítulo “El desarrollo sostenible en el sector minero colombiano. Una mirada desde la desmaterialización”, escrito por los profesores Mónica Colín, Alejandro Boada y Jenny Carolina Saldaña, en el cual los autores hacen un análisis del concepto de desarrollo sostenible en el sector minero, partiendo de la desmaterialización de flujos como estrategia económica que permite dar un enfoque holístico a la forma como nos debemos aproximar a la relación bienestar-economía-uso de la naturaleza, en busca de un modelo productivo acorde con la oferta ambiental del país y del planeta.

Cierra esta primera parte el capítulo “Crecimiento económico, empleo y desarrollo en Colombia. Comparación entre los sectores turístico y minero entre 2000 y 2012”, escrito por Leonardo Garavito G. y Fredy A. Ochoa F., cuyo objetivo central es hacer un análisis comparativo del desempeño reciente (2000-2012) de los sectores de la minería y el turismo, y de su posible aporte al desarrollo nacional y regional.

La segunda parte, dedicada al tema del licenciamiento ambiental, la conforman dos capítulos: el primero, escrito por el profesor Luis Fernando Macías Gómez, analiza la licencia ambiental para la minería antes y después de la Ley 99 de 1993, encontrando que la licencia ambiental establecida en la Ley 99 de 1993 es diferente a la autorización que tomaba esa denominación en el anterior Código de Minas, y lo que se ha pretendido señalar que regulaba el Código de Recursos Naturales Renovables. Para tal efecto el autor puntualiza los antecedentes de la licencia ambiental haciendo referencia a lo establecido en el Código de Recursos Naturales Renovables (Dcto. ley 2811 de 1974 –CRNR–), y luego la forma como se regulaba la denominada licencia ambiental en el anterior Código de Minas (Dcto. ley 2655 de 1988), para, finalmente, analizar el régimen de licencia ambiental vigente desde 1993 con la expedición de la Ley 99 y sus decretos reglamentarios hasta el 2820 de 2010, teniendo en cuenta que desde la expedición del Decreto 1728 de 2002, no se ha modificado lo establecido para las actividades mineras sometidas a licencia ambiental.

En su capítulo “La licencia ambiental como presupuesto de la actividad minera: de una clásica actividad de policía administrativa a una novedosa forma de gestionar riesgos” el profesor Jorge Iván Rincón Córdoba analiza la licencia ambiental a partir de una construcción propia del derecho administrativo, explicando su naturaleza jurídica, sus características, su interrelación con los principios de precaución y de prevención, y la incidencia que tiene sobre los derechos económicos de quienes explotan recursos naturales no renovables en desarrollo de la actividad minera. Explica el autor la necesidad de articular la licencia ambiental con otras figuras establecidas en el ordenamiento jurídico ambiental (permisos, concesiones de explotación de recursos naturales renovables, planes de manejo ambiental) para hacer un manejo eficiente en la sociedad de riesgo.

La tercera parte, titulada “Evitación del daño ambiental en la actividad minera. Derecho sancionatorio y responsabilidad civil”, se inicia con el capítulo escrito por Andrés Mauricio Briceño Chaves, quien analiza el principio de precaución y sus elementos esenciales, para luego identificar, desde el punto de vista normativo y jurisprudencial, cómo el principio se ha incorporado en la normatividad minera en Colombia.

A continuación, el capítulo “Daños punitivos y responsabilidad civil por daños al medio ambiente en el sector minero”, escrito por los profesores Andrés Mauricio Briceño Chaves, Milagros Koteich Khatib y Wilfredo Robayo Galvis, partiendo de la aproximación a la responsabilidad extracontractual por daños ambientales y ecológicos producidos por la actividad minera, identifica cómo se encuadra dicha responsabilidad en el régimen tradicional de responsabilidad extracontractual, y las debilidades para lograrlo.

Por su parte, Andrés Fernando Ospina Garzón, en su capítulo “La eficacia de las sanciones administrativas, en materia minera”, describe cómo la sanción administrativa en materia minera y ambiental debe buscar la protección adecuada de los bienes jurídicos de propiedad pública, entre ellos el subsuelo, el medio ambiente, los derechos de las personas y los derechos colectivos para, finalmente, analizar la eficacia potencial y real de dichos instrumentos sancionatorios.

AIIsuscritos por Colombia, a fin de determinar si en el marco de dichos tratados el Estado colombiano cuenta con una posibilidad real de ejercer su poder regulatorio para proteger el medio ambiente.

El investigador Jorge Armando Corredor Higuera presenta su capítulo “Emisión de bonos ambientales en Colombia como mecanismo de financiación y de generación proyectos ambientales”, en el cual estudia la manera en que estos títulos de deuda pública expedidos por el Estado colombiano representan un mecanismo efectivo para financiar proyectos ambientales a nivel nacional y regional, con la posibilidad de generar un fuerte impacto nacional entre las empresas mineras debido a las prerrogativas a les son adjudicadas.

Mauricio Baquero Herrera presenta su capítulo “Medio ambiente, minería y mercado de valores”, cuyo propósito es indagar por la relación entre las actividades desarrolladas en el mercado de valores y la ecología, en particular, desde la perspectiva de las sociedades que se dedican, como objeto social principal, a las actividades extractivas propias de la industria minera, y emiten y ofrecen sus valores en el mercado público.

Julián Tole Martínez, “Regulación internacional de los servicios relacionados con la actividad minera: de las negociaciones en la OMC a las negociaciones de TISA”, analiza en primer lugar los aspectos fundamentales del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios de la OMC y su valor para determinar cómo se regulan internacionalmente los servicios relacionados con la minería; en segundo lugar establece y examina los compromisos específicos asumidos o propuestos por Colombia en las negociaciones de la OMC con respecto a los servicios relacionados con la minería.

Los profesores Andrés Bodensiek A. y Julio César Peluffo J., “Minería en los TLC: protección de inversiones y regulación flexible en Materia ambiental”, realizan un estudio comparado de la regulación ambiental implícita en los TLC con Estados Unidos, la Unión Europea y Canadá con el cual pretenden señalar algunas cuestiones críticas de la relación entre los TLC y la protección efectiva al medio ambiente, poniendo de presente los esfuerzos que el país ha hecho por atraer el capital extranjero a concentrarse en el sector minero energético.

Por último, en el capítulo “Las tasas ambientales en el sector minero en Colombia”, escrito por los profesores Julio Roberto Piza y César Sánchez M. del Departamento de Derecho Fiscal, se estudia el uso de las tasas como mecanismos para cobrar a los particulares tanto la recuperación de los gastos administrativos por la prestación de servicios específicos, como el costo de los derechos por el uso del dominio público y sus recursos naturales, con sus implicaciones, retributivas y compensatorias, acompañadas del control a los umbrales de daño que puedan ocasionar al medio ambiente.

Estos títulos agrupan los trabajos de profesores investigadores de las Facultades de Administración de Empresas, Administración de Empresas Turísticas y Hoteleras, Derecho y Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, a los cuales agradecemos su dedicada labor y compromiso con las actividades de investigación de la Universidad.

Finalmente, quiero agradecer la labor del Departamento de Derecho del Medio Ambiente, especialmente a los profesores investigadores, Angélica Rangel, Ángela Amaya, Luis Felipe Guzmán y Juan David Ubajoa, y al Departamento de Publicaciones, en particular a Carolina Esguerra quien impulsó de manera definitiva las tareas que se realizaron y que permitieron llevar a buen término el tomo que hoy presentamos. Y mi encomio para los pares académicos que revisaron los textos de este libro y quienes lo calificaron como libro de investigación.

María del Pilar García Pachón
Editora

MAURICIO BAQUERO HERRERA	MILAGROS KOTEICH KHATIB
FARID SAMIR BENAVIDES VANEGAS	LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ
CONSTANZA BLANCO BARÓN	CAROLINA MONTES C.
ALEJANDRO BOADA ORTIZ	FREDY A. OCHOA F.
ANDRÉS BODENSIEK A.	ALEXA CATHERINE ORTIZ RODRÍGUEZ
ANDRÉS MAURICIO BRICEÑO CHAVES	ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN
LUIS VICENTE BUSTOS NIÑO	JULIO CÉSAR PELUFFO J.
ANDRÉS CÁRDENAS MUÑOZ	JULIO ROBERTO PIZA
MÓNICA COLÍN SALGADO	JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA	WILFREDO ROBAYO GALVIS
MARÍA ANGÉLICA CRUZ CUEVAS	CLAUDIA M. ROJAS Q
LEONARDO GARAVITO G	CARMEN ELOÍSA RUIZ LÓPEZ
MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN	CAROLINA SALDAÑA CORTÉS
MARTHA ISABEL GÓMEZ LEE	CÉSAR SÁNCHEZ M
JUAN CARLOS HENAO	JULIÁN TOLE MARTÍNEZ