ISBN 978-958-710-831-6
ISBN EPUB 978-958-772-022-8
© 2012, KAI AMBOS
© 2012, NOELIA NÚÑEZ (trad.)
©2012, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: octubre de 2012
ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co
Imagen de cubierta: Rapto de las Sabines, por Francisco Pradilla Ortiz,
óleo sobre lienzo, Madrid, 1874
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Marco Robayo
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del (de los) autor (es).
OBSERVACIÓN PRELIMINAR
Al fenómeno de la violencia sexual durante la guerra se le prestó escasa atención por mucho tiempo{1}. Sin embargo, la vertiginosa evolución del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional desde los juicios de Nuremberg, en relación con la reciente ola de violencia sexual, sobre todo en el este de la República Democrática del Congo, ha situado el fenómeno en el centro de la atención mundial{2}. En esta pequeña contribución se clarificará, tras una breve introducción sobre la relación general entre delitos sexuales y derecho penal internacional (I), la situación jurídica desde el punto de vista penal internacional (II). La exposición se concentrará en las disposiciones penales explícitas, es decir, delitos que expresamente comprenden actos sexuales como tales (I.1). Los tipos generales, que solo implícitamente criminalizan la violencia sexual, se tratatarán complementariamente (II.2){3}. Por último, se analizará la posibilidad, recientemente debatida, de realizar investigaciones focalizadas sobre un determinado tema ("investigaciones temáticas") (III).
Este estudio es el producto de dos trabajos en inglés en el marco de un proyecto internacional sobre "sex crimes and international criminal law" del "Forum for International Criminal and Huma- nitarian Law" (fichl) y la Universidad de Yale, ee.uu. Agradezco a mi asistente y doctoranda SABINE KLEIN por la importante asistencia prestada y a NOELIA NUÑEZ por el trabajo de traducción. Como siempre, agradezco también a ÁNGELA DE LA TORRE por su intermediación eficaz con la editorial de la Universidad Externado de Colombia.
Los delitos sexuales pueden ser penalizados explícita e implícita- mente{4}. Una penalización implícita clásica de la violencia sexual resulta de la comprensión de los delitos sexuales como delitos contra el honor y la dignidad de la víctima. De hecho, en los ordenamientos jurídicos nacionales la violación u otras formas de violencia sexual hasta hoy están configuradas en parte como delitos contra el honor{5}; sin embargo, en codificaciones más modernas se abre paso cada vez en mayor medida su consideración (más especializada) como delitos contra la autodeterminación o integridad sexual{5B}. Las definiciones más antiguas en el derecho internacional humanitario también caracterizan la violencia sexual como una agresión contra el honor de la mujer{6}. Los delitos sexuales fueron caracterizados durante mucho tiempo como "los crímenes 'olvidados' en el derecho internacional"{7}, ya que los juicios por crímenes de guerra posteriores a la Segunda Guerra Mundial apenas se refirieron a la violencia sexual{8}; pese a ello, entretanto se fue concediendo a estos delitos cada vez mayor atención{9}. En las negociaciones que llevaron al Estatuto de la Corte Penal Internacional (cpi){10}, en un principio los delitos sexuales en conflictos armados fueron equiparados a los delitos contra el honor personal; recién en diciembre de 1997 la Comisión Preparatoria competente ("Preparatory Committee") reconoció su criminalización autónoma como delito sexual{11}. Actualmente la violencia sexual se castiga explícitamente en el marco de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra (infra I.1){11B}, y tales delitos son reconocidos como parte del derecho internacional consuetudinario{12}. Por lo demás, los delitos sexuales se encuentran comprendidos implícitamente en otros crímenes del derecho penal internacional, en particular en tipos que protegen la integridad física y el derecho a la reproducción (ii.2){13}. Estas penalizaciones existen lato sensu con respecto a lesiones contra la dignidad y a torturas (ii.2.a), a genocidio (ii.2.b), así como también con respecto al delito de persecución como crimen contra la humanidad (ii.2.c). Junto con esta especialización y expansión del derecho material se ha comenzado a debatir acerca de una persecución penal de los delitos sexuales más apropiada y eficiente. En este contexto, se discute en especial sobre la posibilidad y necesidad de "investigaciones y persecuciones temáticas", esto es, investigaciones focalizadas sobre un tema determinado (más detalles en III){14}..
La utilización del derecho penal como instrumento de control social supone que el comportamiento punible efectivamente lesione bienes jurídicos que son considerados por la respectiva sociedad de suficiente relevancia como para ser protegidos penalmente{15}. Mientras que los crímenes de derecho penal internacional (también) constituyen una amenaza para intereses internacionales como la paz y la seguridad{16}, los delitos nacionales se refieren más concretamente a bienes jurídicos clásicos, como la vida, la integridad física, la libertad y la autodetermi- nación{17}. De acuerdo con la orientación individual-colectiva de los crímenes internacionales{18}, los delitos sexuales de derecho penal internacional protegen, por un lado, bienes jurídicos colectivos como la seguridad y la paz internacional{19}, por otro, y de manera más concreta, también la integridad física/psíquica{20},el honor{21} y la autodeterminación personal (sexual) de la víctima{22}. Cuando se trata de delitos sexuales, el bien jurídico protegido frecuentemente se presenta como el único criterio racional para determinar el ámbito de aplicación de una disposición penal{23}. Habremos de volver sobre esto en la discusión sobre delitos sexuales autónomos.
Todos los crímenes de derecho penal internacional tienen un elemento de contexto (" context element", "chapeau", "Gesamttat"){24}. La conducta típica debe referirse o estar conectada con este elemento. De esa manera, la conducta que fundamenta el tipo en el genocidio debe tener lugar en el marco de una "pauta manifiesta de conducta similar" contra un grupo protegido o causar por sí misma su destrucción{25}; en el caso de crímenes contra la humanidad la conducta tiene que ser parte de un "ataque generalizado y sistemático dirigido contra una población civil", y en el de los crímenes de guerra tiene que haber sido cometida "en el contexto de y [.] en relación con" un conflicto armado (internacional o no-internacional){26}. En este sentido, un solo acto de violencia sexual puede ser suficiente si existe un nexo entre este hecho aislado y el elemento de contexto{27}. La existencia de este contexto denota un clima de coacción y violencia general, que a su vez en la mayoría de los casos excluye la posibilidad de una formación libre de la voluntad por parte de la víctima y con ello su verdadero consentimiento{28}. Esto representa la gran diferencia entre delitos sexuales durante conflictos armados y en tiempos de paz y, con ello, entre el derecho internacional y el derecho nacional, en el cual el consentimiento de la víctima puede resultar en la exclusión del tipo o en una causa de justificación. Sobre esto habremos de volver en las consideraciones sobre la definición de la violación{29}.
En el aspecto subjetivo se aplica el art. 30{30}, de modo que el autor debe haber cometido el hecho "con intención y conocimiento"{31}. Con respecto al elemento de contexto se requiere una conciencia especial, por ejemplo, que la conducta haya sido parte de un ataque en el sentido de los crímenes contra la humanidad{32} o en relación con los presupuestos fácticos de un conflicto armado{33}.
Por último, precisamente en la lucha contra la violencia sexual en conflictos armados se manifiesta la condicionalidad cultural de las prohibiciones penales{34}. Dado que estos conflictos, por lo general, no tienen lugar en las sociedades industriales altamente desarrolladas de Occidente, sino en los países del sur, emergentes o en vías de desarrollo{35} (especialmente en el África subsahariana{36}), el derecho penal internacional en estos últimos se enfrenta a concepciones que han sido ampliamente superadas por los primeros, de acuerdo con las cuales los delitos sexuales constituyen agresiones al honor (y no solamente de las víctimas femeninas, sino ante todo de las parejas masculinas){37}. De este modo, se exige la "castración" de aquellos hombres, protectores de la víctima femenina de la violación, que no han podido cumplir suficientemente con esta función de protección{38}. Se informa también de casos en los que los hombres abandonaron a sus mujeres violadas, después de que estas se entregaran "voluntariamente" a los autores para salvar a sus hombres{39}. La concepción subyacente sobre la igualdad y los derechos de género influye en la punición de la violencia sexual. La imagen de la mujer en una sociedad arcaica dominada por hombres conduce a la desatención de las verdaderas víctimas de la violencia sexual y a su victimización secundaria{40}.
El Estatuto de la cpi contiene por primera vez (contrariamente a los estatutos de los Tribunales ad hoci0) disposiciones penales expresas para la violencia sexual como parte del crimen contra la humanidad (art. 7(1)(g)) y de los crímenes de guerra (arts. 8(2) (b)[xxii] y 8(2)(e)[vi]){41}. Al respecto, se distinguen los siguientes actos:
– violación
– esclavitud sexual
– prostitución forzada
– embarazo forzado
– esterilización forzada
– cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable
Estos actos se definen de forma idéntica, no obstante su caracterización como crímenes contra la humanidad o como crímenes de guerra (en conflictos internacionales como no internacionales). El mismo Estatuto de la cpi define únicamente el embarazo forzado{42}; las demás definiciones se encuentran en los Elementos de los Crímenes (art. 9 del Estatuto de la cpi) que sirven como una ayuda para la interpretación{43}. Además, en algunos casos la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, especialmente de la ex Yugoslavia (tpiy){44}, Ruanda (tpir){45} y Sierra Leona (cesl){46}, proporciona valiosas referencias para la comprensión de los delitos sexuales{47}. Todos estos tipos de delitos (exceptuando de nuevo elembarazo forzado{48}) son neutros en cuanto al género, aplicables, por lo tanto, a víctimas masculinas y femeninas{49}.
La violación no fue definida en los estatutos de derecho penal internacional, sí, en cambio, en los Elementos de los Crímenes, del siguiente modo{50}:
1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.
2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento{51}.
El acto require, por lo tanto, una injerencia física ("invasión") en alguna parte del cuerpo de la víctima, ya sea masculina o femenina{52} (penetración), así como también violencia y/o coacción{53}. El primer párrafo se refiere a la acción (objetiva) del autor, el segundo párrafo a la voluntad contraria de la víctima. De ello se concluye que el tipo protege la integridad sexual y la autodeterminación de la víctima{54}. Comprende cualquier penetración, ya sea en sentido clásico (acto sexual forzado, es decir, penetración del pene en la vagina) o de otra manera (introducción del órgano sexual del autor en otros orificios corporales -penetración oral o anal- o introducción de otras partes del cuerpo del autor u objetos en la vagina o el ano){55}. De este modo, cualquier penetración puede constituir una violación, mientras que los actos sexuales sin penetración no se encuentran comprendidos{56}. La definición de los Elementos de los Crímenes originalmente estuvo influenciada por la jurisprudencia del TPIY y el TPIR{57}. Sin embargo, esta jurisprudencia en parte fue más allá de aquella definición{58} y se apartó de ella en decisiones posteriores{59}. Todavía está pendiente una decisión de la cpi.
Dado que en el caso de la violación se trata de una protección de la autodeterminación (sexual), un consentimiento (genuino){60} excluye fundamentalmente la tipicidad. Según la opinión dominante en la jurisprudencia, sin embargo, esto no vale en el contexto de conflictos armados, porque el clima de coacción y violencia que allí impera imposibilita a limine un consentimiento "verdadero"{61}. Esto también supone el segundo párrafo de los Elementos de los Crímenes citado anteriormente, cuando allí se menciona un "entorno de coacción"{62}. El consentimiento que excluye la responsabilidad de ninguna manera es un "concepto superado"{63}; más bien ello es reconocido en principio también en el derecho penal internacional, pero las circunstancias coactivas de un conflicto armado generalmente hablan en favor de su ausencia (fáctica). En cuanto a la intensidad de coacción necesaria para excluir el consentimiento, la Sala de Cuestiones Preliminares ii de la cpi en el caso Bemba adoptó una posición bastante amplia{64}:
En relación con el término “