Conceptos básicos del Derecho Internacional
Humanitario y el nuevo crimen de agresión
ISBN 978-958-710-755-5
ISBN EPUB: 978-958-710-934-4
© 2012, KAI AMBOS
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Primera edición: enero de 2012
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Composición: David Alba
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Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.
El presente libro contiene dos textos sobre temas de mucha importancia para Colombia.
El primer texto sobre "Nociones básicas del derecho internacional humanitario" se fundamenta en un estudio preliminar realizado por el autor a los crímenes de guerra (crímenes de conflicto armado) codificados por el legislador alemán en los §§ 8-12 del Código Penal internacional (Vdlkerstrafgesetzbuch, VStGB). Dicho estudio fue publicado en el año 2009 a manera de anotación preliminar (Vorbemerkung) a los §§ 8-12 VStGB en el Münchener Kommentar StGB, tomo 6/2, dedicado al VStGB y otras normas del derecho penal accesorio. Para la versión en castellano que a continuación se presenta, el texto ha sido actualizado y ampliado con el propósito de facilitar su comprensión por parte de los lectores hispanoparlantes que aún no están tan familiarizados con la (nueva) legislación y doctrina alemana en el campo del derecho penal internacional. En ese sentido, el texto presta una especial utilidad como introducción a las nociones básicas del derecho internacional humanitario y puede servir para informar tanto a académicos como prácticos sobre algunos nuevos desarrollos en dicha materia. Agradezco a mi doctorando JOHN ZULUAGA, becario del DAAD y profesor de la Universidad de Antioquia, por la traducción del texto y su colaboración en la actualización y ampliación del mismo. Agradezco también a la doctora MARÍA LAURA BOHM por su colaboración en la revisión de la traducción.
El segundo texto sobre "El crimen de agresión después de Kampala" analiza el acuerdo sobre la definición y las condiciones para el ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión en virtud del artículo 5.° (2) del Estatuto de Roma que fue logrado en la primera de las conferencias de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional realizada en Kampala, Uganda, del 31 de mayo al 11 de junio de 2010. El trabajo ha sido publicado originalmente en inglés en el Germán Yearbook of International Law, tomo 53 (2010). La traducción al español fue a cargo de LUCAS TASSARA (Buenos Aires, Argentina). Una versión española más extensa con anexos sobre la historia del crimen de agresión fue publicado por la editorial Dykinson (Madrid) en la serie del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid.
Agradezco al profesor EDUARDO MONTEALEGRE por proponer la publicación del texto en su serie y a su, como siempre muy eficiente, asistente ÁNGELA DE LA TORRE por el trabajo de "intermediación".
KAI AMBOS
Gottingen, Alemania, noviembre de 2011
ADD. Addendum
AFLREV Air Force Law Review (revista internacional)
AGEL Annual of German & European Law
AI Amnistía Internacional
AIDI Annuaire de l'Institut de Droit International (Francia)
AIDP Association Internationale de Droit Pénal (Asociación Internacional de Derecho Penal)
AJCL American Journal of Comparative Law (revista ee.uu.)
AJIL American Journal of International Law (revista internacional)
ALC Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals
ART. Artículo
ASIL American Society for International Law (Grupo Americano de derecho internacional)
ASP Assembly of State Parties
AT Allgemeiner Teil (Parte General)
AUC Autodenfensas Unidas de Colombia
AUFL. Auflage (edición)
AVR Archiv des Völkerrechts (revista alemana)
BAYOBLG Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Supremo del Land de Baviera)
BIBL. bibliografía
BD. Band
BDE. Bände
BGBl. Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial Federal alemán)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán)
BGHR BGH-Rechtsprechung - Strafsachen (decisiones en materia penal del Tribunal Supremo Federal alemán)
BIH Bosna i Hercegovina (Bosnia y Herzegovina)
BMJ Bundesministerium der Justiz (Ministerio de Justicia Federal alemán)
BRJ Bundesrepublik Jugoslawien (República Federal de Yugoslavia)
BT-DRUCKS Drucksachen des Deutschen Bundestages (Boletín de la Cámara de los Länder)
BVERFG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemán)
BVERFGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán)
BYIL The British Yearbook of International Law (revista Gran Bretaña)
CAP. Capítulo
CASE W.
RES. J. INT' L. Western Reserve Journal of International Law
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CDI Comisión de derecho internacional de la ünu (citado también por ilc)
CFR. Confrontar
CG I-IV Convención de Ginebra
CIT. Citado
CILJ Cornell International Law Journal (revista internacional)
CLF Criminal Law Forum (revista internacional)
CONF. Conference
CONC. Concordar
CP Código Penal
CPF Código Penal Federal (BundesStGB, siglas en alemán)
CPI Corte Penal Internacional (ver IStGH)
CPP Código de Procedimiento Penal
CRÍT. Crítico, críticamente
csj(N) Corte Suprema de Justicia (de la Nación)
DIH Derecho Internacional Humanitario
DPI Derecho Penal Internacional
DUKE J.
Comp.
& Int'l L. Duke Journal of Comparative and International Law (revista internacional)
ECC Empresa Criminal Común
ECPI Estatuto de la Corte Penal Internacional
ECHR European Convention on Human Rights (Convención Europea de Derechos Humanos)
Ed., eds. Editor, editores
EJIL European Journal of International Law (revista internacional)
EJN Europäisches Justizielles Netz (Red Judicial Europea)
EKMR Europäische Kommission für Menschenrechte (Comisión Europea de Derechos Humanos)
ELJ Eur. Law Journal (revista europea)
ELO Europol Liaison Officer
ELR European Law Review
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention (Convención Europea de Derechos Humanos)
EP Europäisches Parlament (Parlamento Europeo)
EP-Bericht Europäisches Parlament-Bericht (Informe PE)
epil Encyclopedia of Public International Law (Encyclopedia del Derecho internacional Público) epy Ejército del Pueblo Yugoslavo
ET. ÁL. Et altera (latín: y otros)
ETC. Etcétera
EU Europäische Union/ European Union (Unión Europea)
EUGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift (revista alemana)
EUR. J. Crime-
Cr. L. Cr. J. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (revista europea)
FF. Folgende (siguientes)
FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FYBIL Finnish Yearbook of International Law (revista internacional)
FS Festschrift (libro homenaje)
GA General Assembly (Asamblea General de la onu) o Goltdammer's
Archiv für Strafrecht (revista alemana)
GOJIL Goettingen Journal of International Law
GYIL German Yearbook of International Law
HARV.
INT. L. J. Harvard International Law Journal (revista ee.uu.)
HPCR Humanitarian Policy and Conflict Research (revista internacional)
HRLJ Human Rights Law Journal (revista internacional)
HRW Human Rights Watch
HUV-I Humanitäres Völkerrecht - Informationsschriften (revista alemana)
IBÍD. Ibídem (latín: en el mismo lugar)
ICC International Criminal Court (citado también como cip)
ICJ International Court of Justice (citado también como cij)
ICLR International Criminal Law Review (revista internacional)
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
ICRC International Committee of the Red Cross (revista internacional)
ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda (tipr)
ICTY International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (tpiy)
IGH Internationaler Gerichtshof (tribunal internacional)
IELR International Enforcement Law Reporter (revista internacional)
IJIL Indiana Journal of International Law (revista internacional)
IMT International Military Tribunal (citado también por tmi)
IMTFE International Military Tribunal for the Far East (Tokio citado también como tmilo)
IRRC International Review of the Red Cross (revista internacional)
ISLR Israel Law Review (revista Israel)
ISTGB Internationales Strafgesetzbuch (Código Penal Internacional alemán)
ISTGH Internationaler Strafgerichtshof (Corte Penal Internacional)
IT Informationstechnik
IYHR Israel Yearbook on Human Rights (anuario Israel)
JA Juristische Arbeitsblätter (revista alemana)
JICJ Journal of International Criminal Justice (revista internacional)
JICL Journal of International and Comparativ Law (revista internacional)
JURBL Juristisch Blätter (revista alemana)
JUS Juristische Schulung (revista alemana)
JZ Juristenzeitung (revista alemana)
LJIL Leiden Journal of International Law (revista internacional)
NR. Nummer (número)
N.° Número
N.OS Números
NJ Neue Justiz (revista alemana)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista alemana)
NLJ New Law Journal (revista internacional)
NLR National Law Review (revista EE.UU.)
NM. Nota marginal
NS Nacionalsocialismo
NSTZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista alemana)
NSTZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht, Rechtsprechungs-Report (revista alemana)
nyu jilp New York University Journal of International Law and Politics (revista internacional) ONU Organización de las Naciones Unidas
OTAN North Atlantic Treaty Organization (citado por sus siglas en castellano otan) p. pp., pág. Página/s par. parág.
párr. pars. Parágrafo/s PA i-iv Protocolo Adicional
Parág. Parágrafo
Ranz Deutscher Reichs-Anzeiger und Preußischer Staats-Anzeiger
Res. / Resol. Resolution/ Resolución rfy República Federal de Yugoslavia
RGBL. Reichsgesetzblatt
RGDIP Revue Générale de Droit International Public (revista internacional)
RIDP Revue International de Droit Pénal (revista internacional)
S., SS. Siguiente, siguientes
STGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
STLR Suffolk Transnational Law Review (revista especializada ee.uu.)
SWGCA (The) Special Working Group on the Crime of Aggression (Creado
por la Asamblea de Estados Partes de la icc)
T. Tomo
TLR Transnational Law Review
TMI Tribunal Militar Internacional
TMILO Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente
TPI Tribunal Penal Internacional
TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda
TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
UN United Nations (citado también como onu)
UNDOCU United Nations Documents (documentos onu)
UN-DOK United Nations Document (documentos de las Naciones Unidas)
USA United States of America (ee.uu.)
V. Versus
VN Vereinte Nationen (revista alemana)
VID. Vide (latín: véase)
VOL. Volumen
VRS Vojska Republike Srpske (Ejercito de la República de Srpske)
VSTGB Völkerstrafgesetzbuch (Código Penal Internacional Alemán)
WUGSLREV Washington University Global Studies Law Review (citado como Wash. U. Global Stud. L. Rev.)
YALE J. INT'L L. (The) Journal of International Law (revista ee.uu.) yjil Yale Journal of International Law (revista internacional)
YLJ Yale Law Journal (revista ee.uu.)
ZAÖRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
(revista alemana)
ZFRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung (revista alemana)
ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (revista inter
nacional)
ZNR Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (revista alemana)
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (revista alemana)
ZSTW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista alemana)
§ Párrafo
NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
(CRÍMENES DE CONFLICTO ARMADO)
Los §§ 8-12 del Código Penal Internacional Alemán (Volkerstrafge- setzbuch, en adelante "VStGB") regulan lo relativo a los crímenes de guerra contra personas (§ 8), contra la propiedad y otros derechos (§ 9), contra operaciones humanitarias y emblemas (§ 10), de empleo de métodos de conducción de la guerra prohibidos (§ 11) y de empleo de medios prohibidos en la conducción de la guerra (§ 12) (cfr. anexo 2). Ellos implementan el art. 8 del ecpi (cfr. anexo 1) y codifican de esta manera los "crímenes de guerraEstos tratan del "derecho en la guerra" (ius in bello) y no del "derecho a la guerra" (ius ad bellum). Este último se refiere a la admisibilidad en la utilización de medios militares{1}, con cuya lesión se propicia una sanción a partir del -ahora consentido- crimen de agresión (art. 5 (1) (d), 8bis ecpi){1b}. Bajo crímenes de guerra se comprenden, en un sentido estrictamente jurídico, aquellas vulneraciones contra el derecho internacional humanitario o el derecho de los conflictos armados{2} que implican una directa responsabilidad penal internacional (derecho penal internacional de la guerra){3}. En este sentido es utilizada la noción en los §§ 8-12 y, también, así mismo en este texto. En otro sentido, más amplio, son comprendidos bajo crímenes de guerra todos los delitos consumados en un conflicto armado, es decir, más allá de los crímenes de guerra stricto sensu, también el genocidio y los crímenes de lesa humanidad{4}. Esto incluiría, además de los §§ 8-12, también los §§ 6{5} y 7{12b}.
Con la decisión fundamental de la cámara de apelación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY{12C}) en el proceso Tadic, no es posible sostener más en su carácter absoluto la tradicional distinción entre un conflicto internacional y no internacional (intraestatal/interno), también llamada "two box approach", para el campo del derecho penal internacional{6}. Desde una mirada progresiva basada en el proceso Tadic, es mucho más comprensible que el derecho internacional humanitario en su totalidad -incluido el art. 3 común de la Convención de Ginebra{10b} (CG) y el segundo protocolo adicional (PA II) a la CG- establezca prohibiciones que rigen tanto en conflictos internacionales como en no internacionales, y que conllevan sanciones independientemente del tipo de conflicto ("tesis de la asimilación"){10c}. Esto presupone que los respectivos hechos consistan en lesiones graves, reconocidas consuetudinariamente en el derecho internacional humanitario y que éstas impliquen una responsabilidad penal individual{7}. Con esto llegan a ser reconocidos para conflictos armados no internacionales los así llamados "delitos de la guerra civil"{8}; con la noción "derecho penal internacional de la guerra civil" se quiere decir que los "crímenes de guerra" también son puestos bajo sanción en la guerra civil (siempre y cuando ésta supere el umbral del "conflicto armado" del art. 1 inc. 2 PA II). Mientras el art. 8 del ecpi sigue sólo en parte ese nuevo desarrollo (infra nm. 15), los §§ 8-12 superan en gran medida la separación entre delitos de un conflicto internacional y no internacional -en favor de una categoría más comprensiva y amplia de los crímenes del conflicto armado-{9}.
El bien jurídico protegido de los crímenes de guerra lo constituye -como generalmente sucede con los crímenes más serios del derecho penal internacional- la paz global y la seguridad internacional, las cuales son lesionadas por medio de vulneraciones contra las costumbres y leyes reconocidas en general para la conducción de la guerra{10}. El derecho penal internacional de la guerra o -más correcto- del conflicto armado, sirve también de una manera especial a la protección de bienes jurídicos individuales. Esto es ya de vieja data en la tendencia a la protección de combatientes y, después, mucho más claro con la creciente protección de la población civil -también y así mismo en los conflictos no internacionales-{11}. Con esto, el derecho penal internacional de la guerra protege, sin embargo, de acuerdo con su orientación de protección, generalmente sólo los bienes jurídicos de las respectivas contrapartes y excepcionalmente ante ataques de la propia parte del conflicto{12}.
En gran medida los §§ 8-12 sirven específicamente -junto a los objetivos más generales que rigen también para los §§ 6, 7{13}- a la satisfacción de las obligaciones jurídicas-internacionales a nivel humanitario de Alemania{14}, especialmente las que se desprenden del PA i al CG. Las regulaciones son con esto, también, expresión de la buena predisposición de la Constitución alemana respecto al derecho (penal) internacional{15}. En tanto que los §§ 8-12 van más allá del art. 8 ECPI, esto debe acontecer sólo en el marco del estado consolidado del derecho internacional consuetudinario{16}, sin que con ello, desde luego, se prejuzgue o limite en alguna manera el desarrollo del derecho internacional humanitario{17}. Para determinar cuál es el estado del derecho internacional consuetudinario debe recurrirse a las prácticas estatales durante conflictos armados, a las manifestaciones más pertinentes de los Estados, por ejemplo en la forma de los respectivos manuales militares, a las declaraciones aceptadas en general por los órganos más importantes de las organizaciones internacionales (estatales y no estatales), así como a la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional{18}.
El vigente derecho internacional de la guerra dio su primer gran salto evolutivo en la segunda mitad del siglo xix{19}. En este sentido se dejan distinguir dos grandes líneas de desarrollo: una se dio alrededor de los medios y métodos de combate admitidos: la declaración de San Petersburgo de 1868 sobre la prohibición de determinados proyectiles explosivos{20}, la declaración de Bruselas de 1874 sobre las leyes y costumbres de la guerra{21}, las conferencias de La Haya de 1899{22} y 1907{23} (Derecho de La Haya), así como el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición de la utilización de gases asfixiantes, venenosos o similares, así como de medios bacteriológicos en la guerra{24}. Por otra parte, se hicieron esfuerzos en favor de la protección de víctimas del conflicto con el así llamado derecho de Ginebra: las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos adicionales de 1977, si bien el Protocolo adicional I también establece reglas sobre los métodos y medios en la conducción de la guerra (art. 35 y ss.).
A nivel del derecho (penal) internacional de la guerra las regulaciones del derecho internacional humanitario debieron aplicarse por primera vez con el Tribunal establecido luego de la i Guerra Mundial para el enjuiciamiento de Wilhelm ii con fundamento en los arts. 227-229 del Tratado de Paz de Versalles del 28 de junio de 1919{25}. Wilhelm ii debía ser juzgado, como se llama en el lenguaje diplomático a la reformulación de una ausencia de tipicidad penal, "por las más graves lesiones a la costumbre jurídica internacional y a la santidad de los contratos". Es sabido que este proceso nunca se llevó a cabo por la falta de entrega del Kaiser, que escapó a los Países Bajos. En lugar de eso tuvieron lugar -a partir de la Ley para la persecución de crímenes de guerra e infracciones de guerra del 18 de diciembre de 1919{26}- los procesos de Leipzig ante el tribunal del Reich{27}. Estos finalizaron, sin embargo, en sólo 12 condenas (de 45 denuncias y 890 sospechosos seleccionados por los aliados) y unos años después el interés internacional sobre el asunto disminuyó notoriamente{28}.
A procesos penales por crímenes de guerra se llegó por primera vez como consecuencia de la II Guerra Mundial, más precisamente, por una parte, contra los "principales criminales de guerra" alemanes ("Major War Criminals") en Núremberg ante el Tribunal Militar Internacional (TMI){29} y, por otro lado, contra los "principales criminales de guerra" japoneses en Tokio frente al Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (TMILO){30}. Los juicios a causa de crímenes de guerra se basaron en las lesiones a las leyes y costumbres de la guerra, que son sancionables según el derecho consuetudinario internacional, como se estableció desde la conferencia de La Haya de 1907, así como en la CG de 1929. De los consiguientes procesos son especialmente significativos aquellos basados en la Ley n.° 10 del Consejo de Control de los Aliados (Control Council Law n.010, KRG 10{31}) ante el Tribunal Militar Norteamericano en Núremberg{40b}. Con estos procesos también fue extendida por primera vez la estricta noción de crímenes de guerra: Se trató de procesos contra los "principales criminales de guerra", pero no sólo por crímenes de guerra strictu sensu.
Con las cuatro CG de 1949{32} y los dos PA de 1977, de éstos el PA II para conflictos armados no internacionales{33}, se creó el derecho de Ginebra y se dio el paso del derecho internacional de la guerra tradicional al moderno derecho internacional de los conflictos (derecho de los conflictos armados){34}. Sus regulaciones jurídico- penales centrales se representan en los arts. 49 CG I, 50 CG II, 129 CG III, 146 CG IV{43b} -esencialmente idénticos-. Según éstos, los Estados Parte del Tratado están obligados a sancionar aquellas formas de comportamiento que representen una grave lesión ("grave breach") a la CG{35}. Las Partes deben perseguir penalmente a los autores mediante el juzgamiento ante sus propios tribunales o mediante la puesta a disposición de otro Estado Parte (" aut dedere aut iudicare"){36}. Autor puede ser el ejecutor directo o quien imparte la orden ("committing, or ordering to be commited, any of the grave breaches"). De esta manera no sólo se reconoce una responsabilidad penal individual por graves lesiones a la CG, sino que también se equipara a quien da la orden con el subordinado o receptor de la orden: la orden de cometer una lesión grave a la CG representa en sí misma una lesión grave y fundamenta por este motivo la responsabilidad penal directa del superior{46b}.
Las "lesiones graves" se consideran como crímenes de guerra y desarrollan las determinaciones de la conferencia de La Haya de 1907, hasta el momento válidas exclusivamente a nivel jurídico internacional consuetudinario. Dichas determinaciones comprenden los siguientes delitos (art. 50 CG i, CG ii, 130 CG iii, 147 CG IV): el homicidio intencional; la tortura o los tratos inhumanos incluidos los experimentos biológicos; el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; el hecho de forzar a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga, o el hecho de privarla de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente; deportación o traslado ilegal; detención ilegal; toma de rehenes; la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente. La punibilidad jurídico-internacional de otros delitos no contemplados en el derecho de Ginebra se desprende de las leyes y costumbres de la guerra reconocidos por el derecho internacional consuetudinario, especialmente las conferencias de La Haya.
Es discutible si las regulaciones de grave breaches fundamentan una responsabilidad penal internacional directa, pues obligan a los legisladores nacionales sólo a promulgar respectivas regulaciones penales e introducir medidas de persecución. Por este motivo, una interpretación literal pura parece pronunciarse en contra de una verdadera responsabilidad penal internacional (directa){37}. Sin embargo, con el PA i ya se ha efectuado un cambio de significado en tanto éste califica en el art. 85 parág. 5 las lesiones graves contra el Protocolo como "war crimes"{38}. Si se consideran además instrumentos más recientes, especialmente los Estatutos de los tribunales ad hoc de la ONU para la ex Yugoslavia y Ruanda, la aceptación de una responsabilidad directa parece clara. En estos nuevos fundamentos jurídico-penales internacionales se consulta usualmente el derecho de Ginebra para la concreción de tal responsabilidad y, en ese sentido, es utilizado por los tribunales competentes. Su validez tampoco depende únicamente de las adaptaciones estatales a nivel interno por medio de los Estados Partes; por el contrario, puede ser aplicado inmediatamente, como puede serlo cualquier tratado jurídico internacional, siempre que las correspondientes regulaciones estén formuladas de manera suficientemente concreta. De todos modos no va en contra de dichas regulaciones el reconocimiento jurídico-internacional consuetudinario de la responsabilidad penal internacional directa por crímenes de guerra{39}. Esto ya fue reconocido en el proceso por crímenes de guerra de Leipzig{40}.
Regulaciones más específicas sobre la responsabilidad individual pueden encontrarse en el PA I. Según el art. 85 parag. 1 PA I también ante las lesiones del Protocolo se aplica la conminación penal establecida para las llamadas lesiones graves de la CG. Como lesiones graves se consideran los actos que en el PA I así se nombran, cuando la acción lesiva es dolosamente ejecutada y se sigue la muerte o un grave perjuicio (art. 11, 85 parág. 3, 4 PA I). Además, los arts. 86 y 87 del PA I regulan la omisión y la responsabilidad del superior ("command responsability") y codifican con esto la jurisprudencia penal internacional desde el famoso caso Yamashita{41}.
El derecho de Ginebra reconoce el principio del castigo proporcional a la culpa y con esto el principio de culpabilidad. El art. 67 CG iv obliga a los tribunales de ocupación a utilizar sólo determinaciones legales, lo que es acorde con los reconocidos principios generales del derecho, especialmente aquel según el cual el castigo debe corresponder a la gravedad de la acción punible ("principle that the penalty shall be proportioned to the offence"). De manera similar determina el art. 68 CG IV que la duración de un internamiento o castigo intramuros debe corresponder a la gravedad de la acción punible ejecutada. El hecho de que esta regulación, como parte del respectivo párrafo III de la CG IV, deba ser aplicable sólo en zonas de ocupación, no quita peso al reconocimiento de dichos principios.
Los estatutos del TPIY Y TPIR{42} confirman y concretizan el derecho de La Haya y Ginebra. El estatuto del TPIY comprende como crímenes de guerra las lesiones graves a la CG y -también sancionables en un conflicto no internacional- las "violaciones a las leyes o las costumbres de la guerra" ("violations of the laws or customs of war") (art. 3). El art. 3 enumera a modo de ejemplo ("not be limited to") los siguientes actos: "a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos inútiles; b) La destrucción sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastación no justificada por exigencias militares; c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o edificios no defendidos; d) La toma, destrucción o daño deliberado de edificios consagrados a la religión, a la beneficencia y a la enseñanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos históricos, a las obras de arte y a las obras de carácter científico; e) El pillaje de bienes públicos o privados"{43}. El estatuto del TPIR codifica -partiendo del carácter estatal interno del conflicto que le sirve de base- desde sus inicios sólo las lesiones del art. 3 común CG I-IV{44} y del PA II. El correspondiente art. 4 enumera a modo de ejemplo ("not be limited to") los siguientes actos: "a) Los actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, especialmente el homicidio y el trato cruel como la tortura, la mutilación o cualquier otra forma de castigo corporal; b) Los castigos colectivos; c) La toma de rehenes; d) Los actos de terrorismo; e) Los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos humillantes o degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión indecente; f) El saqueo; g) La aprobación de sentencias y la realización de ejecuciones sin un fallo previo pronunciado por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales consideradas indispensables por los pueblos civilizados; h) Las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos precedentes"{45}.
El ECPI dispone con el art. 8 de un sistema de regulación diferenciado que prevé una lista taxativa de 51 tipos, en parte con varias alternativas típicas{46}. La decisión por un catálogo taxativo de hechos punibles podría aceptarse a la luz del principio de legalidad -también reconocido por el ECPI en el art. 22-{47}, por el que se hace imposible suplir lagunas judiciales praeter legem. Problemático con esto es, sin embargo, que los posibles déficits del art. 8 del ECPI a la luz del estatus del derecho internacional consuetudinario{48} sólo pueden llegar a ser subsanados por medio de cambios según el proceso establecido en el art. 121 y ss. del ECPI, es decir, sólo es exitosa una mayoría de dos tercios de los Estados Partes del Tratado (art. 121 (3) ECPI). En ese sentido, ha enseñado la primera conferencia de revisión celebrada en Kampala que los Estados Partes, en todo caso, pueden reaccionar ante nuevos desarrollos en el campo del dih. En dicha conferencia se extendieron los arts. 8 (2) (b) (XVII)-(XIX) respecto a los conflictos armados no internacionales.
Si bien es cierto que el art. 8 del ECPI reconoce explícitamente por primera vez con carácter universal la sanción de crímenes ejecutados en conflictos no internacionales (parág. 2c y e) en el sentido de la llamada nueva perspectiva{49}, sin embargo, no son asimilados los crímenes en conflictos internacionales con los no internacionales -en el sentido de una categoría unitaria de "crímenes del conflicto armado"-{50}. El art. 8 ECPI concuerda en este sentido con el tradicional two box approach{51}, en tanto prevé cuatro subsecciones de las cuales respectivamente dos se relacionan con "crímenes internacionales y no internacionales"{52}: graves lesiones de la CG así como otras graves vulneraciones contra las leyes y costumbres de la guerra (parág. 2 lit. a, b versus graves vulneraciones contra el art. 3 común (parág. 2 lit. c, e)). Aún más criticable es que el art. 8 ECPI, por medio de la introducción de un "elemento de contexto" ("en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o [...] en gran escala de tales crímenes") hasta ahora desconocido -tomado de los delitos contra la humanidad-, ha sido limitado tendencialmente más de lo debido{53}; incluso si se quiere deducir de la expresión "en particular" que deba tratarse sólo de un indicio de tipicidad.
Los crímenes de guerra comprendidos en los fundamentos jurídicos de los nuevos tribunales penales (mixtos) en Camboya, Kosovo, Timor Oriental, Sierra Leona e Irak, se orientan ampliamente por los estatutos de los TPIY/TPIR Y CPI. El art. 6 de la ley camboyana para el establecimiento de las "Cámaras Extraordinarias" (" Extraordinary Chambers") establece una sanción a las lesiones graves de la CG y concuerda extensamente en tal punto con el art. 2 estatuto del TPIY y art. 8 inc. 2 ecpi{54}. En Kosovo fueron recogidas en un código penal provisional determinaciones penales para las lesiones graves de la CG (art. 118; respectivamente art. 8 inc. 2 ECPI), de las leyes y costumbres aplicables en conflictos internacionales (art. 119; respectivamente art. 8 inc. 2 (a) ECPI), del art. 3 común (art. 120, respectivamente art. 8 inc. 2 (c) ECPI) y de las leyes y costumbres aplicables en conflictos no internacionales (art. 121; respectivamente art. 8 inc. 2 (e) ECPI) así como crímenes de guerra específicos (arts. 122-127){55}. La sección 6 de la UNTAET Regulación 2000/15 para Timor Oriental es una transferencia literal del art. 8 ECPI{56}. El art. 3 del estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (vulneraciones contra el art. 3 común del CG y contra el PA II) concuerda con el art. 4 ECPI. Junto a esto están previstos en el art. 4 "Other serious violations of international humanitarian law", que concuerdan con el art. 8 inc. 2 (b) (I), (III) y (XXVI) incluido (e) (I), (III) y (VII) ECPI{57}. El art. 13 del Estatuto del Tribunal Especial de Irak se orienta ampliamente por el art. 8 del ecpi{58}. El Tribunal Especial del Líbano, que fue establecido el 30 de mayo de 2007 por medio del Consejo de Seguridad de la onu, prevé por el contrario exclusivamente la aplicación del código penal libanés{59}.
Los 51 hechos individuales contenidos en el art. 8 (cfr. infra anexo 1){70b} se basan en las prohibiciones del Derecho de La Haya y del Derecho de Ginebra. Por tal motivo, tienen que ser interpretados a la luz de dichas reglas primarias{60}. De la dependencia de estas reglas primarias se sigue, que no pueden castigarse los comportamientos que no se encuentren prohibidos por las mismas; en este sentido, la punibilidad es accesoria{61}. Por otro lado, no todas las prohibiciones primarias tienen que criminalizarse, es decir, convertirse en tipos penales secundarios; por consiguiente, no todas las prohibiciones (primarias) son realmente crímenes (secundarios){73b}. Eso es una consecuencia del -ya mencionado- sistema taxativo del art. 8. Mientras que el art. 3 TPIY se refiere a "leyes y usos de la guerra", abarcando de ese modo todas las reglas primarias, el objeto de esta referencia es, que el art. 8 enumere explícitamente (así como de forma taxativa) los hechos comprendidos, lo que lo hace más restrictivo en relación con el art. 3 TPIY. Así, por ejemplo, el art. 8 no penaliza explícitamente el uso de armas nucleares o biológicas, sino que hace depender el castigo de una "prohibición amplia" ("comprehensive prohibition"), que debe ser recogida en un anexo del Estatuto (art. 8 inc. 2 (b) (xx)){62}. Sobre todo en conflictos no-internacionales la punibilidad, en parte, se queda atrás de la costumbre internacional.
Ya una ligera lectura del art. 8 deja en claro, que dicha disposición contiene más tipos penales para conflictos internacionales, que para conflictos armados que no tienen ese carácter{63}. Una simple comparación de los textos de los subapartados (a) y (b) con los párrafos (c) y (e) resulta, sin embargo, muy limitada, ya que pese a las divergencias en la elección de los términos, en los hechos existe una gran similitud, cuando no identidad entre las normas individuales. Así, por ejemplo, el art. 8 inc. 2 (b) (II) castiga ataques intencionales contra "objetos civiles" en un conflicto internacional y, precisamente, dichos objetos, son enumerados en los subapartados (e) (II) y (IV), es decir, en un conflicto no-internacional son punibles las mismas acciones. Si se considera este punto de vista material, podemos mencionar como conductas exclusivamente punibles en un conflicto internacional, según el art. 8, las siguientes{64}:
– Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil, o daños extensos, duraderos y graves al medio natural, que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea (artículo 8 inciso 2 (b) (IV));
– Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares (artículo 8 inciso 2 (b) (v));
– Utilizar, de modo indebido, la bandera blanca, la bandera nacional, o las insignias militares, o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves (artículo 8 inciso 2 (b) (VII));
– El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa, o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio (artículo 8 inciso 2 (b) (VIII));
– Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal, los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga (artículo 8 inciso 2 (b) (XIV));
– Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra (artículo 8 inciso 2 (b) (xv));
– Veneno o armas envenenadas (artículo 8 inciso 2 (b) (XVII));
– Gases asfixiantes, tóxicos o similares, o cualquier líquido, material o dispositivo análogo (artículo 8 inciso 2 (b) (xviii));
– Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones (artículo 8 inciso 2 (b) (xix));
– Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123 (artículo 8 inciso 2 (b) (xx));
– Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes (artículo 8 inciso 2 (b) (XXI));
– Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares (artículo 8 inciso 2 (b) (XXIII));
– Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra (artículo 8 inciso 2 (b) (xxv)){65}.
Tras un examen más detallado queda de manifiesto, que existen numerosas lagunas de punición tratándose del conflicto no-internacional{66}. De tal manera que las conductas relativas, por ejemplo, a la lucha de movimientos rebeldes contra Gobiernos legalmente constituidos sólo pueden ser perseguidas penalmente ante la cpi como crímenes en conflicto internacional (art. 8 inc. 2 (b) (XVII) y (XIX)){67}; sin embargo, según el VStGB, éstas también serían punibles en un conflicto no-internacional (§ 12 inc. 1 (1) (3)). La "inanición de la población civil como método de hacer la guerra" (art. 8 inc. 2 (b) (xxv)) no fue recogida en el art. 8 inc. 2 (e), pese a que está prohibida por el PA II (art. 14), aplicable a conflictos no-internacionales{68}. Otros ejemplos de hechos no comprendidos en el art. 8 inc. 2 (e), pero sí en el art. 4 inc. 2 PA II son los "castigos colectivos" ("kollektive Bestrafungen"), "terrorismo" así como "esclavitud y tráfico de esclavos"{69}. Por último, el art. 8 inc. 2 (e) tampoco criminaliza ataques que provoquen daños extraordinarios y fortuitos en la población civil{70}. Un vacío de punibilidad puede producirse cuando un comportamiento llega a ser criminalizado para ambas formas de conflicto, pero los tipos penales no coinciden completamente. Un ejemplo relevante se dio en el primer proceso contra Lubanga, en el que se hizo referencia a la diferente criminalización del reclutamiento de niños soldados en el art. 8 inc. 2 (b) (XXVI) y (e) (VII): si bien es cierto que ambas regulaciones comprenden las mismas acciones típicas („servicio militar obligatorio", „incorporación", „utilización para participar de manera activa en las hostilidades"), sólo se refieren explícitamente en el conflicto no internacional a los grupos armados (no estatales) (art. 8 inc. 2 (e) (VII)), en ambos conflictos, al contrario, sólo a "fuerzas armadas nacionales"{71}. Es interesante que en este caso, al contrario de otras situaciones jurídicas, la punibilidad en conflictos no internacionales va más allá que la de los conflictos internacionales.
La faltante criminalización de los hechos mencionados en el conflicto no internacional puede atribuirse en parte a que algunos Estados -como a las disposiciones primarias del PA II- todavía no los consideran como objeto de la costumbre internacional{72}. En el caso del "terrorismo" se oponía a la criminalización, especialmente, la falta de una definición consensuada{86b}. Adicionalmente, algunos
Estados consideran que cualquier clase de restricción a su competencia privativa en este ámbito implica un peligro para su soberanía{73}. Con ello también se menciona un motivo esencial por el cual el art. 8 no contiene un catálogo abierto de tipos penales.
El art. 8 incluye algunos elementos típicos que resultan difíciles de compatibilizar con el principio de legalidad, especialmente en su vertiente de principio de determinación{74}. Como ya se indicara, el art. 8 recoge, en esencia, las reglas primarias contenidas en las CG i-iv y los PA I y II. Sin embargo, estas disposiciones no fueron redactadas para fines penales{75} y no satisfacen el mandato de determinación típica. Ello puede explicarse con algunos ejemplos.