ISBN 978-958-710-356-4
ISBN 978-958-710-523-0 E-BOOK
ISBN 978-958-710-927-6 EPUB
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Primera edición: octubre de 2008
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PRESENTACIÓN
El libro tiene como objetivo principal explicar y analizar las formas de imputación de crímenes cometidos por aquellos subordinados a los superiores, o sea, el análisis de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, de la responsabilidad del superior o del mando y, como forma más reciente de imputación en la jurisprudencia internacional, la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). Este análisis, llevado a cabo en la parte II de la obra, se basa en trabajos anteriores del autor, en particular en los trabajos Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder (Cuadernos de Conferencias y Artículos n.° 20, Universidad Externado de Colombia, 1998), Temas del derecho penal internacional (Colección de Estudios n.° 24, Universidad Externado de Colombia, 2001) y, como obra fundamental, La parte general del derecho penal internacional (Konrad-Adenauer-Stiftung/ Temis, 2006). Antes de entrar en este análisis parece conveniente examinar el principio nullum crimen, nulla poena sine lege desde diversos ángulos (parte I).
ABREVIATURAS
AT Allgemeiner Teil (Parte General)
§, §§ Parágrafo, parágrafos
AC Appeal Cases
BGBL Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial Federal aleman)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán)
BGHST Sentencias del bgh
BMJ Bundesministerium der Justiz (Ministerio de Justicia
Federal alemán)
BverfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional
Federal alemán)
BverfGE Sentencias del BVerG
BVerwG Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal alemán)
BvR Bundesverfassungsrichter, Aktenzeichen einer
Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht (expediente queja constitucional)
CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal (revista Argentina)
CEDDHH Convención Europea de Derechos Humanos
CornILJ Cornell International Law Journal (revista estadounidense)
CrimLR Criminal Law Review (revista inglesa)
DDHH Derechos Humanos
DDR Deutsche Demokratische Republik (rda )
DINA Dirección de Inteligencia Nacional (Chile)
Döv Die Öffentliche Verwaltung (revista alemana)
DPP Director of Public Prosecutions (Inglaterra)
ECPI Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma
EEUU Estados Unidos de América
EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (teddhh )
EMRK Europäische Menschenrechtskonvention (ceddhh )
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift (revista alemana)
FS Festschrift (libro homenaje)
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht (revista alemana)
GG Grundgesetz (Constitución alemana)
ICC International Criminal Court
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
(revista internacional) iclr International Criminal Law Review (revista internacional)
ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda
(Tribunal Penal Internacional para Ruanda)
ICTY International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia
(Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia)
IPBPR Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Pacto internacional de Derechos civiles y políticos)
JCE Joint Criminal Enterprise (empresa criminal conjunta)
JICJ Journal of International Criminal Justice
(revista internacional)
JR Juristische Rundschau (revista alemana)
JZ Juristenzeitung (revista alemana)
LQR Law Quarterly Review (revista inglesa)
NJ Neue Justiz (revista alemana)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista alemana)
NSTZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista alemana)
ONU Organización de las Naciones Unidas
RDA República Democrática Alemana
RDCP Revista de Derecho y Ciencias Políticas (revista peruana)
RP Revista Penal (revista española)
SS Schutzstaffel (escuadrones de protección del de Partido
de los Trabajadores Nacionalsocialista alemán)
STGB Strafgesetzbuch (CP alemán)
STV Strafverteidiger (revista alemana)
TEDDHH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TPIY Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
VSTGB Völkerstrafgesetzbuch (Código Penal Internacional alemán)
WISTRA Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (revista alemana)
YbILC Yearbook of the International Law Commission
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (revista alemana)
ZSTW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista alemana)
I. FUNDAMENTOS
EL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN SINE LEGE, EL ARTÍCULO 7.°
DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS,
EL COMMON LAW Y LOS DISPAROS EN EL MURO ALEMÁN{*}
La europeización del Derecho (penal) presenta la hasta ahora muy poco discutida pregunta respecto de los estándares relevantes en materia de DDHH, y de ese modo respecto de las fronteras del proceso de armonizaciónjurídica a nivel europeo. Al principio de la legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) le corresponde en tal sentido una significación preponderante, ya que, al menos según su concepción teórica, debiera actuar como límite estatal y especialmente jurídico- penal. Su conceptualización jurídica a nivel europeo mediante el artículo 7.° CEDDHH descansa, sin embargo, en una conceptualización acorde al common law (I, II) y no alcanza el desarrollo del artículo 103 II GG. La confirmación de la jurisprudencia alemana respecto de los disparos en el muro por el TEDDHH era, por ende, esperable, pero no convence en su fundamentación (III).
I. "COMMON LAW" Y "PRINCIPLE OF LEGALITY"
El common law{1} es Derecho consuetudinario jurisprudencial, que se impuso desde mediados del siglo xIII frente al county custom local y, de ese modo, se convirtió en el Derecho vigente para todos los súbditos de la corona inglesa - "common to the free people of England"{2}. Common law es entonces "judge made law" con base en costumbres y usos tradicionales. Los tribunales sientan o articulan common law, resultando difícil trazar una frontera entre creación jurídica constitutiva e interpretación declaratoria. Lo que no merece duda es que la ratio decidendi de las más altas decisiones jurisprudenciales despliega fuerza vinculante siguiendo la regla del precedent {3}, quedando, sin embargo, a menudo poca claridad respecto de cuál es el Derecho vigente.
En nuestro contexto, con miras al art. 7.° CEDDHH, se tratará el Derecho británico{4}, ya que Gran Bretaña (Inglaterra/Gales, Escocia e Irlanda del Norte) no sólo constituye la cuna del common law, sino que forma parte de la CEDDHH ; ésta forma parte del Derecho interno desde el Human Rights Act de 1998. Junto a ello, Gran Bretaña no cuenta hasta el día de hoy con una codificación completa del Derecho penal{5}, sino que el Derecho penal codificado (statute law) se limita a sectores parciales de la Parte General{6} y preponderantemente de la Parte Especial{7}. A diferencia, el common law en las antiguas colonias, especialmente en los Estados Unidos de América, ha sido desplazado progresiva y prácticamente de manera completa por el statute law {8}.
Si en el common law al menos no se trata de un Derecho legislado o codificado (statute law), sino a lo sumo de fijación jurisprudencial de reglas reconocidas consuetudinariamente -por ende de Derecho jurisprudencial escriturado {9}-, parece "necessarily retrospective in character"{10} y entra a limine en conflicto al menos con la comprensión continental de la componente lex scripta del principio Nullum Crimen.
Al respecto sea hecha solamente la referencia, en lo relativo al Derecho internacional, a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU respecto del Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, así como al informe del Secretario General de la ONU para el establecimiento del tribunal de Yugoslavia, según los cuales las "rules" (penales), que son "beyond any doubt part of costumary law"{11}, no contrarían el principio nullum crimen. En lo que respecta al Derecho europeo, es jurisprudencia permanente del TEDDHH que el concepto Derecho ("Law") en el art. 7.° CEDDHH también abarcaría normas no escritas{12}.
En el common law el principio nullum crimen es, como regla, entendido (solamente) en un triple sentido como principio de irretroactividad, principio de certeza y prohibición de la analogía ("non-retroactivity, maximum certainty and restrictive construction"){13}. Desde una perspectiva europeo-continental se trata de una nullum crimen sine lege minus lex scripta, si bien otros autores definen el "principle of legality" de modo menos sistemático{14}.
De todos modos, el principio nullum crimen se ubica en el "common law" -aquí entendido como antónimo del "civil law" continental-europeo- menos bajo el concepto latino que bajo el ya mencionado concepto del "principle of legality" o -más aún- del Rule of Law. En Inglaterra este principio recién recibió una fundamentación legislativa con la recepción interna del art. 7.° CEDDHH, mediante el ya mencionado Human Rights Act de 1998, mientras que por ej. el art. 1.° (9) cl. 3 (10) cl. 1 de la Constitución de Estados Unidos prohibe explícitamente la creación retroactiva de tipos legales (la llamada legislación ex post facto){15}. En el Derecho inglés no es posible desde ya tal regulación, porque allí no existe Constitución escrita.
Sin perjuicio de estas cuestiones conceptuales, se presenta el problema de fondo de en qué medida es posible compatibilizarla la tradicional competencia de la jurisprudencia, especialmente de la House of Lords, en cuanto a poder establecer Derecho -en el sentido del llamado judicial law making-, con una comprensión moderna del principio nullum crimen en el sentido del art. 7.° CEDDHH. La pregunta se tornó relevante en el año 1961 con el caso SHAW {16}, en el que SHAW fue acusado por haber publicado y divulgado un llamado "Ladies Directory" que contenía nombres, números telefónicos e imágenes de damas para la prestación de servicios sexuales, bajos el cargo, entre otros, de una "conspiracy to corrupt public morals"{17}. La discusión se suscitó respecto de la posibilidad de que tal tipificación penal siquiera existiese en el common law, y de si más bien su aplicación no comportaba una fundamentación retroactiva del castigo. En cuanto al resultado, los Lores siguieron la primera opinión mencionada, con lo cual se hacía patente en la argumentación, que querían perseverar en el rol tradicional de la justicia como custodio de las costumbres morales ("Custos morum of the people").
Así, Lord VISCOUNT SIMONDS negó ser un representante del judicial law making, pero igualmente le atribuyó a los tribunales un "residual power to enforce the supreme and fundamental purpose of the law, to conserve (...) the moral welfare of the state", y les asignó un deber "to guard it against attacks which maybe the more insidious because they are novel and unprapared for"{18}. De este modo les mencionó a los tribunales un competencia residual o bien de recepción para evitar vacíos de punibilidad por razones de interés público preponderante. Así, por ejemplo, no sería aceptable que con la legalización de prácticas sexuales entre hombres adultos quedara despenalizada la incitación pública a tales prácticas. En este caso no sería posible hacer referencia a un common law impotente; más bien tendrían los jueces la tarea de llenar los vacíos de punibilidad existentes{19}. Los demás jueces se unieron a este voto, en parte bajo la invocación de criterios públicos y reconocidos{20}. Únicamente Lord Reíd advirtió respecto de la utilización de argumentos de "public policy" y abogó por dejar al parlamento -en cuanto "proper place"- la decisión sobre esos juicios de valor{21}.
Diez años más tarde el House of Lords, en el similar caso Knuller, tuvo que decidir si una revista con anuncios de hombres para la prestación de contactos homosexuales debiera ser considerada igualmente como "conspiracy to corrupt public morals" y como lesión de la "public decency"{22}. Los Lores se encontraron ahora ante el dilema de reconocer el efecto vinculante de la decisión en Shaw y en el fondo darle una legitimación ulterior, o de anularla y arrogarse nuevamente una competencia para sentar Derecho, en vez de dejar posibles cambios legales al parlamento. Precisamente por esta razón Lord REÍD, que en la decisión Shaw había sostenido una opinión minoritaria, se sintió vinculado a esta decisión{23}. Solamente Lord Diplock criticó la decisión Shaw como una “judicial usurpation of (...) an exclusively legislative power"{24} y quería revocarla como un “judicial law making" ilícito. Esta postura no fue seguida por la mayoría, pero, así y todo, ésta decidió, por medio de un obiter, que la decisión Shaw no podía ser intepretada como una competencia judicial residual para la creación o ampliación de tipos penales{25}, y que un “judicial law making" en tal sentido no sería admisible hoy en día. Sin embargo, se intentó a su vez ampliar el ámbito de interpretación de los tribunales -en cuanto al “unravished remnants" del common law-{26} mediante una relativización del principio de certeza{27}. Certeza en el sentido de una previsión exacta de posibles consecuencias del actuar humano no sería posible en ningún sistema de Derecho. No existiría ningún procedimiento mediante el cual se pudiese predecir con absoluta precisión cuándo una persona es penalmente responsable: “those who scate on thin ice can hardly expect to find a sign which will denote the precise spot where they may fall in"{28}. Esta doctrina del hielo delgado fundada por Lord MORRIS fue complementada luego por Lord SIMON OF GLAISDALE con su doctrina de la navegación riesgosa junto al viento: “those who choose (...) to sail as close as possible to the wind inevitably run some risk"{29}. El que, por ende, se mueve en una zona gris entre legalidad e ilegalidad y, de tal modo, se expone al riesgo de una punibilidad, sería responsable por ello y no podría invocar luego que las normas penales pertinentes lesiones el principio de certeza. Ello recuerda la responsabilidad-versari del antiguo Derecho canónico: versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto{30}. Por lo demás, en razón de la estructuralmente parecida relativización del principio de certeza en el Derecho alemán{31}, no existe motivo alguno para una arrogancia europeo-continental respecto de los argumentos de common sense de los Law Lores ingleses.
Quien, por cierto, había pensado que con Knuller el House of Lords habría renunciado a su competencia de judicial law making{32}, quedaría a más tardar en 1991 mejor ilustrado. Si hasta entonces sólo se había tratado de la creación de nuevos tipos penales o de la ampliación de unos ya existentes, ahora se presentaba la pregunta si también una defence, vale decir una causal de exoneración de responsabilidad penal (material o procesal), podía ser suprimida retroactivamente{33}. En Regina{34} un marido había violado a su mujer después de la separación física, pero antes de haberse iniciado el proceso formal de divorcio. Los Lores debían decidir si la regla de common law que se remontaba al año 1736{35}, según la cual una mujer con el matrimonio consentía sin posibilidad de retractación la relación sexual con el marido, aún tenía validez.
Hasta Regina se seguía en la jurisprudencia la concepción según la cual el marido podía invocar una "marital immunity", hasta que el matrimonio fuese disuelto o se dictase un correspondiente decreto judicial. Esto no sólo se criticó vehementemente en la literatura, sino que también en un working paper de la Law Comission -bajo el significativo título "Rape within marriage"- se propuso abolir esta inmunidad{36}. También el House of Lords se sumó en el resultado a este parecer bajo el argumento de que el matrimonio sería, según el entendimiento actual, una relación de pareja entre personas con iguales derechos y que el common law habría, en tal sentido, evolucionado{37}. La pregunta decisiva sería, por ello, si al momento del hecho aún existía un consentimiento de la mujer hacia la relación sexual; esto constituiría meramente una cuestión de prueba.
Otro problema consistía, empero, en que el legislador del año 1976 había definido la violación como "unlawful sexual intercourse"{38}, lo que fue interpretado por algunos en el sentido de que la relación sexual forzada sólo podía ser punible como violación fuera del matrimonio. Los Lores consideraron, en cambio, el término "unlawful" como superfluo; el término, al menos, no podía evitar la necesaria eliminación de una "common law fiction"{39}. Esta argumentación orientada hacia el resultado, por cierto, no se compatibiliza en absoluto con la circunstancia de que el legislador del año 1994{40} eliminó de la definición de la violación la palabra "unlawful" para aclarar definitivamente que sólo importa el consentimiento de la víctima.
En el Derecho alemán existía, como es sabido, el mismo problema respecto de la coacción sexual, por cuanto ésta sólo era punible -según el Derecho antiguo (§ 178 StGB versión antigua) hasta su modificación en el año 1997{41}- en caso de comisión "extramarital", por lo que un castigo de una coacción intramarital fallaba, acorde al § 178 antigua versión, por el principio nullum crimen.
Aun cuando no se quiera entender el "marital immunity" inglés como causal de atipicidad en caso de violación marital, de todos modos su eliminación retroactiva afecta la punibilidad de un comportamiento, que según el common law al menos al momento de la realización del hecho no podía ser castigado. Ya habría sido tarea del legislador del año 1976 -no recién del año 1994- establecer claramente, mediante la eliminación de la palabra "unlawful", que a falta de consentimiento se realiza el tipo de la violación{42}. Tampoco una comprensión subjetivizada del principio nullum crimen en el sentido de unfair warning para el ciudadano ayuda mayormente, ya que los maridos británicos, hasta la decisión Regina, se podían confiar en una práctica jurisprudencial de más de 200 años, vale decir, en un common law asentado, y tampoco tenían, por falta de iniciativas parlamentarias, motivo para suponer una modificación legal. Igualmente claro está, desde luego -en la lógica del common law-, que con la decisión Regina una posterior invocación de un consentimiento irretractable en la relación sexual por medio del matrimonio quedaba excluida (y esto aún antes de la modificación legal del año 1994).
Bajo invocación de Regina se decidió acertadamente por la Court of Appeal, en Elbekkay{43}, que un consentimento obtenido en forma subrepticia sería ineficaz, con independencia de si el autor se hacía pasar por esposo o sólo por amigo de la víctima. Desde luego, también aquí el tribunal debió lidiar con una statute rule aparentemente opuesta, ya que el legislador del año 1994 sólo había regulado en la definición de la violación el caso del autor que se hace pasar por marido de la víctima y había dejado sin regulación el presente caso en que la víctima solamente mantenía una relación no matrimonial y el autor se hacía pasar por su parej a no matrimonial. La Court of Appeal, invocando el caso Regina, se sintió llamada a cerrar este vacío mediante la equiparación entre marido y pareja no matrimonial. Cuán revolucionaria fue esta decisión se aprecia por ej. en el hecho de que aún a mediados del siglo xIx la High Court escocesa, en Fraser{44}, estimaba también como circunstancia eximente de pena el consentimiento obtenido en forma subrepticia por el marido aparente.
Distinta era la situación en el caso de C., de 12 años de edad, quien fue acusado por un robo en grado de tentativa y pudo, sin embargo, invocar la llamada "presumtion doli incapax", vale decir, la presunción de inimputabilidad. La Court of Appeal había decidido, como instancia previa, que la presunción ya no era parte del common law y por ello había condenado a C. A esto se opuso el House of Lords con el argumento de que un judicial law making estaba por principio prohibido, y de que la supresión retroactiva de una presunción de inimputabilidad caía en las atribuciones del parlamento. A diferencia de Regina, no se trataría en este caso de la eliminación de una "common law fiction"{45}.
Resumiendo, de la jurisprudencia expuesta se puede extraer una tendencia clara en contra de la creación de nuevos -o la ampliación de existentes- tipos penales; sin embargo, parece que la irretroactividad (aún) no se ha impuesto como protección existencial para las defences reconocidas en el common law. Además, no siempre es posible trazar claramente -ya a nivel de tipicidad- el límite entre una legislación jurisprudencial ilícita -judicial law making- y una interpretación lícita o bien aplicación del Derecho vigente a nuevos hechos{46} -como por lo demás tampoco lo es en el Derecho penal internacional en relación con el Derecho internacional consuetudinario{47}.Cuando se desarrollan criterios para el judicial law making, como en C.{48}, ello no significa otra cosa que en principio todavía se reconoce una competencia para la creación de Derecho jurisprudencial{49}. Por lo demás, en el Derecho escosés, todavía se habla de una "declaratory power" de la High Court, bajo lo que se comprende no sólo la explicación o bien interpretación de delitos existentes -como permite suponer el concepto "declaratory"- sino también la creación de nuevos tipos penales.
Pues bien, ¿es esta práctica compatible con el art. 7.° de la CEDDHH ?
II. ART. 7.° CEDDHH Y "COMMON LAW"
Mucho antes de los casos de los disparos en el muro el TEDDHH tuvo que ocuparse del art. 7.° CEDDHH, específicamente en relación con el principio de certeza legal y al principio de irretroactividad{50}. En Sunday Times v. UK{51} se abordaba la pregunta de si el "Derecho-contempt" inglés, mediante el cual se pretende proteger la administración de justicia de la obstrucción y ataques abusivos (también de la prensa){52}, configura una limitación lícita a la libertad de expresión en los términos del art. 10.° CEDDHH ("prescribed by law"). El Tribunal aclaró, en primer lugar, que el concepto "law" debe entenderse de igual modo a lo largo de toda la Convención{53} y que también incluye al common law, ya que de lo contrario un Estado del common law quedaría fuera del ámbito de protección del art. 10.° CEDDHH y su sistema legal en sí estaría cuestionado{54}.
Por lo demás, el Derecho nacional debiera ser suficientemente accesible y de tal modo determinado, que el ciudadano -en su caso, en razón del correspondiente consejo jurídico- esté en condiciones de preverlo y poder guiar su comportamiento acorde con él:
... the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that it is adequate in the circunstances of the legal rules applicable to a given case...a norm cannot be regarded as “law" unless it is formulated with a sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able -if need be with appropiate advice- to foresee, to a degree that is reasonable in the circunstnaces, the consequences which a given action may entail{55}.
Si es posible calificar esta jurisprudencia como permanente{56}, entonces el Tribunal, por otra parte, está dando pie a una relativización del principio de certeza y de la prohibición de analogía cuando comprueba, ya en Sunday Times, que una “certeza absoluta" sería inalcanzable y que el Derecho debiera ir acorde con las circunstancias cambiantes. Así, afirma, sería inevitable que numerosas leyes fueran redactadas en mayor o menor medida de forma vaga y que su interpretación sea un problema de la práctica{57}. De modo similar, relativizó el Tribunal las exigencias de certeza en Kokkinakis v. Greece{58} -ahí nuevamente se trataba del término "law", esta vez en el art. 9.° CEDDHH- y en Baskaya and Okcuoglu v. Turkey{59} (sentencia del 8 de julio de 1999)- condena de los recurrentes de queja en razón de la ley antiterrorista turca por "dissemination of propaganda against the indivisibility of the State".
Al respecto es especialmente relevante en nuestro contexto que el Tribunal recurra a la jurisprudencia consolidada para la comprobación de la suficiente certeza y previsibilidad en el sentido del art. 7.° CEDDHH{60}. Así, confirmó la condena de un profesor de conducción por coacción sexual de su alumna de conducción, haciendo referencia a la jurisprudencia consolidada de la Corte de Casación francesa que estaba publicada y de ese modo accesible, a pesar de que el hecho se había considerado punible como "contrainte" recién por una legislación posterior{61}. En Steel v. UK el Tribunal consideró la tipificación inglesa del "quebrantamiento de la paz" (breach of the peace) como suficientemente determinada, ya que la jurisprudencia de las últimas dos décadas lo habría definido suficientemente; ésta consistiría en la (probable) lesión de bienes jurídicos de personas y propiedad, que inducen a terceros a actos violentos{62}.
Desde luego no contribuye a la certeza y previsibilidad de este tipo el que en Escocia sea entendido de modo más amplio, vale decir, sin el requerimiento de una lesión de bien jurídico (“harm principle"){63}.
Con una fundamentación similar el Tribunal estimó como acordes con el art. 7.° CEDDHH la supresión de la inmunidad matrimonial en Regina y otras instancias inferiores. En todo sistema penal existiría un “inevitable element of judicial interpretation". El desarrollo progresivo del Derecho penal mediante un judicial law making sería en Inglaterra una parte necesaria de la tradición jurídica, y una tal “judicial interpretation" (!) sería compatible con el art. 7.° CEDDHH cuando el resultado de la interpretación corresponda a la esencia del hecho punible y pudiese ser razonablemente previsto {64}. En concreto, la supresión de la regla de inmunidad no habría sido más que la consecuencia de una “perceptible line of case law development" y un “reasonable foreseeable development", que correspondería a la esencia del tipo de la violación{65}. La punibilidad de la violación sería, por lo demás, también compatible con el objeto y finalidad del art. 7.° CEDDHH, cual es la evitación de la persecución penal arbitraria. El abandono de la inmunidad sería incluso exigido por una comprensión “civilizada" del matrimonio y los fines fundamentales de la Convención de DDHH, cuales son la protección de la dignidad y la libertad del hombre{66}.
Si bien, por un lado, con ello el Tribunal sobrepasa una comprensión meramente subjetiva y de un Derecho penal de la culpabilidad del principio nullum crimen{67} al objetivizar la previsibilidad y recurrir a una interpretación teleológica y orientada al fin de protección del art. 7.° de la CEDDHH y de la Convención en su conjunto. Por otro lado, sin embargo, con ello entran en juego, en reemplazo del análisis del caso concreto, consideraciones generales de policy y valoraciones político-criminales, que son conocidas en el Derecho inglés como "argumento de social defence" o "purposive approach"{68}. Ellos tornan la decisión aparentemente inmune a críticas, pero fracasan cuando la sentencia no puede decidir entre correcto o falso de forma tan unívoca como en Regina.
III. ART. 7.° CEDDHH, ART. 103 II GG,
Y LOS DISPAROS EN EL MURO
Por una parte, el art. 7.° CEDDHH se entiende en forma menos estricta que el art. 103 II GG (alemana), en lo que respecta a la prohibición de analogía (lex stricta){69}, y especialmente a la admisibilidad de un castigo con base en el Derecho internacional consuetudinario (lex scripta), siendo posible apoyar este castigo ya en el art. 7.° párrafo 1.° -punibilidad según el "Derecho internacional"- y no sólo en la llamada cláusula de Nuremberg del párrafo 2.°; la cláusula de Nuremberg más bien representa una verdadera excepción a la irretroactividad, ya que permite un efecto retroactivo en caso de crímenes internacionales{70}. Por otra parte, sin embargo, el art. 7.° CEDDHH excede el art. 103 II GG, ya que la CEDDHH subsume el principio de culpabilidad en el art. 7.° CEDDHH, el cual en Alemania deriva, como es sabido, del art. 1 I, 2 I, 20 III GG{71}. Por cierto, la posterior comprensión del art. 7.° CEDDHH sólo tendría efecto inmediato sobre el art. 103 GG si el art. 7.° CEDDHH no sólo tuviese rango legal (art. 59 GG){72}, sino prioridad sobre el art. 103 II GG. De este modo, queda entregado a la jurisprudencia si y en qué medida el art. 7.° CEDDHH influye la interpretación del art. 103 II GG. El Tribunal en todo caso aprueba la concepción del common law del principio de legalidad, convirtiendo el mínimo denominador común en el estándar válido en toda Europa.
Si uno repasa una vez más la jurisprudencia del TEDDHH expuesta, especialmente en atención al respeto a las decisiones valóriativas de índole político-criminales nacionales, ya sea del poder legislativo o judicial{73}, no sorprende que el Tribunal haya negado una infracción del art. 7.° CEDDHH en el proceso por los disparos del muro. Se podrá celebrar esto en cuanto al resultado, sin embargo, la fundamentación de la sentencia se ve expuesta a considerables reparos{74}:
-El Tribunal elude el difícil problema de la derogación retroactiva del § 27 de la ley fronteriza de la RDA, mediante el recurso de no reconocer los casos en cuestión como crímenes conforme al § 213 párrafo 3 del Código Penal de la RDA y, de tal modo, ni siquiera considerar como aplicable al caso el § 27 de la ley fronteriza{75}.
-El Tribunal acepta que en un Estado de Derecho -que sustituye a un Estado no basado en tales fundamentos- el derecho del Estado extinguido sea interpretado según sus propios principios84. Al respecto no queda claro en qué concepción del principio nullum crimen se basa el Tribunal. Si se quiere interpretar el Derecho vigente al momento de la comisión del hecho con ayuda de principios de Derecho posteriores, por lo demás, válido en otro sistema -¡no constitutivo de un Estado de Derecho!- surge la pregunta respecto de qué queda del Derecho del momento de la comisión, en cuanto Derecho del lugar del hecho contextualizado dentro de un sistema. Efectivamente el Tribunal parte de una concepción del Estado de Derecho occidentalmente preconcebido y ni siquiera considera un Derecho socialista como Derecho en el sentido del art. 7.° CEDDHH . Eso queda especialmente claro cuando en lugar diverso sostiene que la práctica estatal de la RDA no puede ser considerada como Derecho en este sentido{76}. Se podrá coincidir con ello en el resultado, sin embargo, una tal interpretación "occidental" de las normas del lugar del hecho debiera ser difícilmente compatible con el principio nullum crimen, el que pretende validez -valóricamente neutral- universal y que por ello demanda una aplicación sistemáticamente inmanente a Derecho ajeno{77}; ya que, de lo contrario, resulta lesionado por un efecto retroactivo encubierto{78}.
- Si se toma en serio el criterio de la previsibilidad o del fair warning, que el Tribunal ya desarrolló en su anterior jurisprudencia{79}, entonces el problema no puede girar en torno a si los acusados pudieron prever la contrariedad a los DDHH o la punibilidad de su conducta, sino más bien sólo a si éstos podían ex ante contar con que ex post sería calificada como punible{80}. Si se considera la negación de esta pregunta como insostenible se debiera con sinceridad restringir a limine el principio nullum crimen y someterlo como mero principio y no como regla a una ponderación de intereses entre seguridad jurídica y justicia. Este es el punto de partida más convincente, por ser más honesto, de Derecho penal internacional e iusnatural y que desemboca en un nullum crimen sine iure{81}. Si, de todos modos, no se quiere ir tan lejos como el tribunal militar norteamericano en el fallo de juristas y dejar de aplicar la irretroactividad al Derecho internacional consuetudinario o el common law{82}, entonces importa finalmente si una punición parece ineludible por razones de justicia. En el Derecho interno este punto de partida, desde luego, implicaría una -ya anteriormente demandada{83}- modificación del art. 103 II GG{84}, que en el actual estado del Derecho internacional puede limitarse a los crímenes centrales reconocidos por el Estatuto de Roma{85} y traspuestos a nivel intraestatal por el Código de Derecho penal internacional alemán{86} (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra) -como "minimum standard"- y que de ese modo superaría la -desde una perspectiva de un Estado de Derecho- problemática incertidumbre de la "cláusula de Nuremberg" (art. 7.° II CEDDHH, Art. 15 II IPbpR).
- Si bien el Tribunal redacta dos sentencias -respecto de los órganos titulares de la función por un lado y del soldado fronterizo K.-H.W. por el otro- no extrae de ello las consecuencias que impone el principio de culpabilidad, y niega la previsibilidad de la punibilidad en el caso del soldado fronterizo con base en un error de prohibición inevitable.{86a}
NULLA POENA SINE LEGE
EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL*
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PRINCIPIO
JOHANN PAUL ANSELM FEUERBACH, el gran penalista alemán, en su Tratado de Derecho penal de 1801 formuló la regla según la cual nadie debe ser castigado por una conducta que no sea delictiva en el momento de su comisión, empleando para ello la expresión latina: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali"{87}. Sin embargo, FEUERBACH no pensaba tanto en la pena efectiva como en la punibilidad de cierta conducta que, en esencia, está determinada por el actus reus (Tatbestand{88}), desarrollado cien años más tarde por el académico alemán ERNST BELING{89}. Para FEUERBACH, la lex poena indeterminata no entraba en contradicción con el principio nullum crimen{90}. De hecho, distinguía entre un sentido amplio y un sentido estricto de lex poenalis:
Strafgesetz (lex poenalis) im weiteren Sinn, heisst jedes Gesetz, das sich auf Verbrechen und deren Bestrafung bezieht. Im engeren Sinn ist es ein Gesetz, welches eine Strafdrohung gegen gesetzwidrige Handlung zu seinem Inhalt hat und besteht in der kategorischen Erglärung der Notwendigkeit eines sinnlichen Uebels auf den Fall einer bestimmten Rechtsverletzung{91}.
Parece que FEUERBACH sólo aplicaba la regla nulla poena a la ley penal en sentido estricto, como si, por su parte, la ley penal en sentido amplio no necesitara penas precisas. Como consecuencia de ello, el juez era libre para fijar la pena en el caso de las llamadas absolut unbestimmte Strafen (penas absolutamente indeterminadas){92} y sólo estaba vinculado por algunos principios generales{93}. Por regla general, el juez podía imponer cualquier pena en estos casos, incluso la pena de muerte{94}. Estas penas indeterminadas no violaban el principio nulla poena siempre y cuando la infracción penal previera la imposición de algún castigo. Por otro lado, en el caso de las penas previstas por la ley (las llamadas absolut bestimmte Strafen - penas absolutamente determinadas) el juez forma similar, la posición dominante en la doctrina (alemana) de la primera mitad del siglo xIx no advertía ningún conflicto entre el principio nulla poena y las penas absolutamente indeterminadas{95}.