Inhaltsverzeichnis

• Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung
   • 1.1 Gegenstand dieser Arbeit
   • 1.2 Begriffsbestimmungen
     • 1.2.1 Generalunternehmer
     • 1.2.2 Subunternehmer bzw. Nachunternehmer
     • 1.2.3 Generalunternehmerverantwortung
     • 1.2.3 Baugewerbe
     • 1.2.4 Bauleistung
     • 1.2.5 Lohn- und Lohnnebenkosten
   • 1.3 Überblick über die Verantwortung im Baugewerbe
2. Die Generalunternehmerverantwortung im inländischen Baugewerbe
   • 2.1 Sozialversicherungsrechtliche Verantwortung
     • 2.1.1 Gesetzliche Regelungen: § 28e SGB IV
     • 2.1.2 Verwaltungs- und Gerichtspraxis
       • 2.1.2.1 Nichtzahlung trotz ordnungsgemäßer Meldung
       • 2.1.2.2 Aufdeckung eines Meldepflichtverstoßes
       • 2.1.2.3 Niedrige Akzeptanz der Beitragsfestsetzungen
       • 2.1.2.4 Problem der Krankenkassenvielfalt
       • 2.1.2.5 Problem der Unbedenklichkeitsbescheinigungen, § 28e Abs. 3f SGB IV
       • 2.1.2.6 Rechtsprechung der Sozialgerichte
   • 2.2 Steuerrechtliche Verantwortung
     • 2.2.1 Gesetzliche Regelungen der Lohnsteuerhaftung und der Bauabzugsteuer: §§ 42d, 48, 48b EStG
     • 2.2.2 Verwaltungs- und Gerichtspraxis
       • 2.2.2.1 Betriebsprüfungen und Nachschauen der Finanzämter
       • 2.2.2.2 Rechtsprechung der Finanzgerichte
   • 2.3 Mindestlohnbezogene Verantwortung (Mindestlohnzahlung)
     • 2.3.1 Gesetzliche Regelungen: § 14 AEntG
     • 2.3.2 Situationsbericht
       • 2.3.2.1 Erkenntnisse zu Art und Umfang von Mindestlohnunterschreitungen
       • 2.3.2.2 Erkenntnisse der Arbeitsgerichte
   • 2.4 Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortung
     • 2.4.1 Gesetzliche Regelungen
       • 2.4.1.1 Straftatbestände der §§ 26 - 27 StGB iVm. §§ 266a StGB
       • 2.4.1.2 Straftatbestand der §§ 26 - 27 StGB iVm. § 370 AO
       • 2.4.1.3 OWi-Tatbestände der §§ 378, 380 AO
       • 2.4.1.4 OWi-Tatbestände der §§ 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AEntG
     • 2.4.2 Verwaltungs- und Gerichtspraxis
3. Exkurs: Die Generalunternehmerverantwortung im europäischen Ausland
   • 3.1 Einleitung
   • 3.2 Europäisches Recht und europäische Initiativen
     • 3.2.1 Verantwortung für Lohnkosten
     • 3.2.2 Verantwortung für Lohnnebenkosten
   • 3.3 Studien zu Regelungen über die Generalunternehmerverantwortung in Europa
     • 3.3.1 Studie der Europäischen Stiftung zur Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen
     • 3.3.2 Studie der Europäische Organisation der Steuerverwaltungen
     • 3.3.3 Studie über den Schutz von Arbeitnehmerrechten in Untervergabeprozessen in der Europäischen Union, 2012
     • 3.3.4 Studie über die Haftung in Subunternehmerketten, 2017
   • 3.4 Rechtliche Lösungsansätze im Europäischen Ausland seit 2008
     • 3.4.1 Niederlande: G-Rekening
     • 3.4.2 Vereinigtes Königreich: Construction Industry Scheme (CIS)
     • 3.4.3 Spanien: Subkontraktorenbeschränkung
     • 3.4.4 Österreich: Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste)
   • 3.5 Zwischenfazit
4. Welche Umstände begrenzen die Generalunternehmerverantwortung im inländischen Baugewerbe?
   • 4.1 Eingeschränkte Gesetzesregelungsdichte
   • 4.2 Akzessorietät der strafrechtlichen Verantwortung
   • 4.3 Abgrenzungskonstellationen
   • 4.4 Überlange Verfahrensdauer bis zur Rechtskraft
   • 4.5 Duldsamkeit der Arbeitnehmer
   • 4.6 Administrative Zuständigkeiten und Schwerpunktsetzungen
5. Besteht Bedarf an Modifikation der Generalunternehmerverantwortung im inländischen Baugewerbe?
   • 5.1 Perspektive der Träger der gesetzlichen Sozialversicherung
   • 5.2 Perspektive der Finanzverwaltungen der Länder
   • 5.3 Perspektive des Baugewerbes
   • 5.4 Perspektive der Gewerkschaften
   • 5.5 Perspektive der Allgemeinheit
   • 5.6 Perspektive der Bundesregierungen
6. Zusammenfassung
7. Vorschläge für Modifikationen der Generalunternehmerverantwortung im inländischen Baugewerbe
8. Schlussbetrachtung

• Abbildungsverzeichnis
• Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

1.1 Gegenstand dieser Arbeit

Kern dieser Arbeit ist die Erörterung, ob die Generalunternehmerverantwortung im Baugewerbe im Hinblick auf Lohn- und Lohnnebenkostenverpflichtung der Nachunternehmerebene in der Praxis hinreichend wirksam ausgestaltet ist. Diese Erörterung ist seit dem Jahr 2012, in dem die damalige Bundesregierung letztmals in ihrem Bericht über die Wirksamkeit und Reichweite der Generalunternehmerhaftung für Sozialversicherungsbeiträge im Baugewerbe¹ zur sozialversicherungsrechtlichen Generalunternehmerhaftung ausführlich Stellung bezogen hat, in der Öffentlichkeit kaum mehr durchgeführt worden. Schon damals hat die Bundesregierung im Ergebnis erkennen lassen, dass gewerbliche Auftraggeber im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht ihrer Nachunternehmer zu den Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung in weiten Bereichen unbehelligt von behördlichen Maßnahmen blieben. So genannte Generalunternehmerhaftungen fanden praktisch nicht mehr statt. Doch gesetzliche Änderungen hin zu einer Modifikation der Generalunternehmerhaftung mit dem Ziel, sie wirksamer werden zu lassen, oder administrative Maßnahmen mit dieser Zielrichtung blieben bis heute aus.

Diskussionsbedürftig ist die eingangs gestellte Frage im Jahr 2019 in erheblichem Maße. Denn im Baugewerbe sind zweifelhafte Auftragsuntervergaben im Sinne mehrstufiger Subunternehmerketten mit Lohnnebenkostenvorenthaltungen ein sehr verbreitetes Phänomen. Mittels Auftragsuntervergaben² entledigen sich gewerbliche Auftraggeber der wichtigen, aber mutmaßlich als lästig empfundenen Arbeitgeberpflichten sowie der Lohn- und Lohnnebenkostenverpflichtungen, oder sie versuchen es zumindest. Statt den gewerblichen Auftraggebern nehmen die zuständigen Behörden und die Fachöffentlichkeit deren Sub- oder Subsubunternehmer³ ins Visier, die jedenfalls auf dem Papier die Arbeitgeberpflichten übernehmen, ohne nach den tatsächlichen Gegebenheiten Arbeitgeber zu sein. Bei ihnen werden primär Verstöße massiven Umfangs vermutet, gesucht, verfolgt, festgestellt, angeklagt und abgeurteilt. So drängt sich manchmal die Vermutung auf, welche lautet: "Die Kleinen fängt man, die Großen lässt man laufen." Wenngleich nicht nur in Deutschland, sondern in ganz Europa Subunternehmerketten in einer Vielzahl anderer arbeits- und lohnintensiver Branchen wie z.B. der Transportbranche, der Fleischverarbeitung, der Gebäudereinigung, dem Wach- und Sicherheitsgewerbe, der Landwirtschaft, dem Einzelhandel (Regaleinräumer) und in der Kurier-, Express- und Paketbranche eingesetzt werden⁴, soll sich die Betrachtung der Generalunternehmerverantwortung auf die Bauwirtschaft beschränken. Die im Rahmen dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse können aber auf die Generalunternehmerhaftung in der Fleischbranche nach dem Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft vom 17.07.2017 und künftig möglicherweise in weiteren der vorgenannten Branchen sinngemäß übertragen werden.

1.2 Begriffsbestimmungen

1.2.1 Generalunternehmer

Als Generalunternehmer im Baugewerbe ist im Folgenden ein Unternehmer im Sinne von § 14 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu verstehen, der - gegebenenfalls neben der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer - für Teilaufgaben oder einzelne Gewerke einen oder mehrere Sub- bzw. Nachunternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen im Baugewerbe beauftragt hat. Mit umfasst sollen in diesem Kontext auch Scheinwerkverträge sein, die eine Arbeitgebereigenschaft des Generalunternehmers verschleiern und diese tatsachenwidrig auf den vorgeblichen Sub- bzw. Nachunternehmer delegieren. Darunter können auch Fälle des verdeckten Arbeitskräfteentleihs sein. Gegenstand dieser Beauftragungen müssen Leistungen sein, deren Erbringung der Generalunternehmer einem Dritten gegenüber schuldet bzw. für einen Dritten zu erbringen beabsichtigt. Privatpersonen oder Unternehmen, die eine Werk- oder Dienstleistung für den eigenen Interessenbereich vergeben, und die öffentliche Hand sind nicht vom Begriff mit umfasst. Dies bedeutet, dass Fälle der Abdeckung des unternehmerischen Eigenbedarfs bei der Betrachtung insofern außen vor bleiben.⁵ Die Position eines Generalunternehmers zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass nur dieser, nicht aber seine Sub- oder Nachunternehmer, dem Dritten gegenüber vertraglich gebunden und zur Erbringung der vereinbarten Leistung verpflichtet ist. Im Folgenden wird an manchen Stellen der Begriff des Generalunternehmers um den Zusatz "Auftragsweitergeber" ergänzt. Dadurch wird verdeutlicht, dass derjenige, der vom Generalunternehmer eine Werkleistung zur Ausführung erhält und diese Werkleistung erneut und wiederum untervergibt, rechtlich genauso verpflichtet ist, für die Lohn- und Lohnnebenkostengewährung zu Gunsten nachgelagerter Arbeitskräfte einzustehen, wie der Generalunternehmer, aber ein solcher nicht ist. Generalunternehmer (Auftragsweitergeber) in diesem Sinne ist also, wer in einer mehrgliedrigen Subunternehmerkette, in der ein Auftrag mehrfach weitergegeben worden ist, nicht erstes, sondern nachgelagertes "Kettenglied" ist.

1.2.2 Subunternehmer bzw. Nachunternehmer

Als Subunternehmer bzw. Nachunternehmer im Baugewerbe ist im Folgenden ein Unternehmer im Sinne von § 14 BGB zu verstehen, der eine Bauleistung im Auftrag eines gewerblich handelnden Generalunternehmers (Auftragsweitergebers), gegebenenfalls auch mit eigenen Arbeitskräften, erbringt. In einer mehrgliedrigen Auftragskette kann ein Subunternehmer zugleich Auftragsweitergeber sein.

1.2.3 Generalunternehmerverantwortung

Als Generalunternehmerverantwortung soll im Folgenden nicht nur die theoretische, sondern die tatsächliche Haftpflichtbetroffenheit von Generalunternehmern (Auftragsweitergebern) verstanden werden in den Fällen, in denen ihre Sub- bzw. Nachunternehmer Lohn- und Lohnnebenkosten nicht oder nicht hinreichend leisten. Ebenfalls soll von diesem Begriff die tatsächliche straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Betroffenheit von Generalunternehmern (Auftragsweitergebern) im Falle der Nichtleistung seitens ihrer Sub- bzw. Nachunternehmer umfasst sein.

1.2.3 Baugewerbe

Der Begriff des Baugewerbes ist nicht legaldefiniert. Das Baugewerbe wird vielfach unterteilt in das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe, so zum Beispiel in § 4 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG). In der Baubetriebe-Verordnung werden in § 1 Abs. 2 als Betriebe des Bauhauptgewerbes solche Betriebe und Betriebsabteilungen aufgeführt, in denen Arbeiten an Bauwerken⁶ verrichtet werden. Auch im Baunebengewerbe verrichten Betriebe und Betriebsabteilungen jedoch Arbeiten an Bauwerken. Die im Folgenden im Zusammenhang mit der Generalunternehmerverantwortung näher zu betrachtenden Regelungen des AEntG, des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) und des Einkommensteuergesetzes (EStG) treffen die Unterscheidung zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe nicht, sondern sind auf beide, somit im Baugewerbe, anzuwenden. In Deutschland gibt es zudem noch eine Unterscheidung des Baugewerbes von der Bauindustrie. Die Bauindustrie ist als Sonderfall des Baugewerbes insofern zu verstehen, als sie mittelständische und große Unternehmen, die Mitglied der Industrie- und Handelskammer sind, umfasst. Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HDI) ist der Interessenvertreter und Arbeitgeberverband der Bauindustrie. Die Interessen der baugewerblichen Unternehmen werden durch den Zentralverband des Deutschen Baugewerbes (ZDB) wahrgenommen. Die Interessen der Arbeitnehmer werden von der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU) wahrgenommen.⁷

1.2.4 Bauleistung

Als Bauleistung sind nach § 101 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) alle Leistungen zu verstehen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Eine entsprechende Legaldefinition enthält auch die im Folgenden näher zu betrachtende Regelung des § 48 Abs. 1 Satz 3 EStG. Die im Folgenden noch näher zu betrachtenden Regelungen des SGB IV und des AEntG verweisen für den Begriff der Bauleistung ihrerseits auf § 101 Abs. 2 SGB III.

1.2.5 Lohn- und Lohnnebenkosten

Lohnnebenkosten sind im Folgenden die Lohnsteuer nach dem EStG und der Gesamtsozialversicherungsbeitrag⁸ nach dem SGB IV, die zusätzlich zum Lohn, dem Arbeitsentgelt, zu entrichten sind.

1.3 Überblick über die Verantwortung im Baugewerbe

Die auf Lohn- und Lohnnebenkosten bezogene Verantwortung für den Arbeitskräfteeinsatz ihrer Nachunternehmer ist eingebettet in eine Vielzahl weiterer Pflichten von Generalunternehmern (Auftragsweitergebern) im inländischen Baugewerbe, die Arbeitnehmer dritter Unternehmen in ihren Pflichtenkreis eingebunden haben. Neben Lohn- und Lohnnebenkostenpflichten müssen sie unter anderem baurechtliche, arbeitssicherheitsrechtliche, aufenthaltsrechtliche und umfassende steuerliche Pflichten, z.B. die Umsatzsteuerpflicht des Leistungsempfängers nach § 13b des Umsatzsteuergesetzes (UStG), einhalten. Gegenüber gewerblichen, privaten oder öffentlichen Auftraggeber haften Generalunternehmer für die fristgerechte und mangelfreie Ausführung des gesamten Auftrags allein, also auch für den auf einen Nach- oder Subunternehmer übertragenen Teil. Unmittelbare vertragliche Rechte und Pflichten zwischen Auftraggeber und dem Nach- bzw. Subunternehmer bestehen dagegen grundsätzlich nicht.

Nachfolgend näher betrachtete gesetzliche Regelungen zur Haftung des somit in einer sog. "Sandwichposition" befindlichen Generalunternehmers (Auftragweitergebers) für den Mindestlohn sind in § 14 AEntG, für Lohnsteuern in § 48 EStG und für Sozialversicherungsbeiträge in § 28e SGB IV enthalten. Weitere Lohnnebenkostenpflichten, die an dieser Stelle jedoch nicht näher betrachtet werden, bestehen unter anderem in der Abführungspflicht von Beiträgen zur Gesetzlichen Unfallversicherung und von Urlaubskassenbeiträgen⁹.

Abb. 1 - Haftungsregelungen im inländischen Baugewerbe; eigene Darstellung

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