Der Begriff des Arbeitnehmers stellt einen Oberbegriff dar. Man kann darunter Arbeiter und Angestellte fassen. Unter Arbeitern versteht man Personen, die überwiegend körperliche Arbeit verrichten. Die Arbeit von Angestellten ist von überwiegend geistiger Tätigkeit geprägt.

Im Bereich des öffentlichen Dienstes hat diese Unterscheidung jedoch an Bedeutung verloren. In dem für den öffentlichen Dienst bei den Kommunen einschlägigen Tarifvertrag, dem TVöD, wird nicht mehr zwischen Arbeitern und Angestellten differenziert. Es ist nur noch von einer Gruppe die Rede, nämlich von den Beschäftigten.

Eine gewisse Sonderstellung innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer nehmen die sog. „leitenden Angestellten“ ein. Dies können z. B. Geschäftsführer, Betriebsleiter oder Prokuristen sein. Die Besonderheit bei den leitenden Angestellten besteht darin, dass sie sich selbst in einem abhängigen Arbeitsverhältnis befinden, aber zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind (§ 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgeset; bitte nachlesen!). Für diese Personen finden beispielsweise die Schutzvorschriften des Arbeitszeitgesetzes keine Anwendung (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG). Auch bezüglich des Kündigungsschutzes gelten für diese Personen gewisse Einschränkungen (§ 14 Abs. 2 KSchG).

Einen echten Sonderstatus innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer genießen die Auszubildenden. Das Berufsbildungsgesetz (BBiG) enthält zahlreiche Schutzvorschriften zum Wohle der zur Ausbildung beschäftigten Personen.

Die Definition des Arbeitgeberbegriffs ist hingegen weit weniger komplex. Es handelt sich hierbei nämlich nur um das Korrelat zum Arbeitnehmerbegriff.

Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.

Arbeitgeber können zum einen natürliche Personen, also Menschen, oder zum anderen auch sog. juristische Personen sein. Hierzu erfahren Sie mehr im nächsten Kapitel.

5ANBAHNUNG VON ARBEITSVERHÄLTNISSEN

Unter dem Stichwort Anbahnung des Arbeitsvertrags betrachtet man den Prozess bzw. die einzelnen Verfahrensschritte, die im Ergebnis dazu führen, dass ein Arbeitsvertrag geschlossen wird.

5.1STELLENAUSSCHREIBUNG

Bevor ein Arbeitgeber eine Stellenausschreibung veröffentlicht, wird er intern ermitteln, ob überhaupt ein Bedarf besteht, und ggf. ein Anforderungsprofil entwerfen. Hierbei wird festgelegt, welche Voraussetzungen der Bewerber bzw. die Bewerberin erfüllen sollte, um eingestellt werden zu können. Beispiele hierfür könnten der Schulabschluss, die Berufsausbildung und die Berufserfahrung sein.

Mit einer Stellenanzeige macht ein Arbeitgeber auf eine bei ihm vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit aufmerksam und fordert die Leserinnen und Leser zu einer Bewerbung auf. Es ist hierbei völlig unerheblich, wo die Anzeige veröffentlicht wird. Im Regelfall werden die Stellenausschreibungen im Internet, in verschiedenen Tageszeitungen und hausintern (z. B. „schwarzes Brett“) veröffentlicht.

Der Arbeitgeber entscheidet bei der Formulierung der Stellenausschreibung selbst, wie ausführlich die dort enthaltenen Informationen sein sollen. Üblich sind kurze Angaben zum Unternehmen, eine Beschreibung der auszuübenden Tätigkeit und die beabsichtigte finanzielle Vergütung der Tätigkeit.

Rechtsverbindliche Erklärungen zum Abschluss oder zum Inhalt des Arbeitsvertrags enthält eine Stellenanzeige nicht, da sie lediglich eine Aufforderung zur Bewerbung darstellt. Arbeitnehmer können also regelmäßig keine Ansprüche aus dem Ausschreibungstext ableiten.

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitsplatz nicht nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben, es sei denn, dass ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für eine bestimmte Tätigkeit ist. Die Ausschreibung muss also so formuliert sein, dass sie kein Geschlecht benachteiligt. Dies wird durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gefordert, dessen Ziel es ist, „Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen“. Diese Ziele finden gemäß § 2 AGG u. a. auch Anwendung auf die Personalauswahl der Unternehmen.

Eine nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung führt gemäß § 22 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dazu, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermutet wird und deshalb das ausschreibende Unternehmen nachweisen muss, dass aufgrund des Geschlechts niemand benachteiligt worden ist, dass also das Geschlecht bei der Auswahl überhaupt keine Rolle gespielt hat. Kann ein Unternehmen diesen Nachweis nicht erbringen, kann für nicht berücksichtigte Bewerber ein Schadensersatzanspruch entstehen, der im Regelfall mit drei Monatsgehältern beziffert wird. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist jedoch bei sog. Scheinbewerbungen ausgeschlossen, d. h., dass der Bewerber ggf. glaubhaft darlegen muss, dass er ein wirkliches Interesse an der ausgeschriebenen Stelle hatte, um einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu können.

Vor der Veröffentlichung der Stellenausschreibung erhält der Personalrat gemäß § 73 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG) Gelegenheit zur Stellungnahme.

Wenn auf die erfolgte Ausschreibung genügend Bewerbungen eingegangen sind, erfolgt als Nächstes ein Auswahlverfahren.

Bei der Bewerbung handelt es sich nicht um ein Vertragsangebot nach § 145 BGB, da kein Rechtsbindungswille besteht. Dies hätte ansonsten zur Folge, dass der Bewerber an die Bewerbung (bzw. das Angebot) gebunden wäre und sich somit nicht mehrfach bewerben dürfte, da die Möglichkeit bestünde, dass er mehrere Zusagen erhält und damit eine Erfüllung aller Angebote unmöglich würde.

Wiederholungsfragen zu Kapitel 5.1

FRAGE 1

Kann ein Bewerber arbeitsvertragliche Ansprüche aus einer Stellenausschreibung ableiten?

FRAGE 2

Ist für eine Stellenausschreibung bei einer Kommune nach dem LPVG die Zustimmung der Personalvertretung erforderlich?

5.2AUSWAHLVERFAHREN, INFORMATIONSPFLICHTEN, FOLGEN VON FALSCHAUSKÜNFTEN

Hinsichtlich des Auswahlverfahrens ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei in der Gestaltung. Der Arbeitgeber legt im Regelfall also selbstständig fest, ob er einen Eignungstest und/oder ein Auswahlgespräch durchführt und wie er diese gestaltet.

Wenn der Arbeitgeber Bewerberinnen und Bewerber zu einem Auswahlverfahren einlädt, ist er grundsätzlich nach § 670 BGB zur Erstattung von Fahrtkosten verpflichtet.

Aufwendungsersatz nach § 670 BGB:

„Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrages Aufwendungen geltend, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.“

Auf ein Auswahlverfahren angewandt, würde man diese Vorschrift wie folgt lesen bzw. „übersetzen“ können:

Entstehen dem Bewerber für die Anreise zum Auswahlverfahren Kosten, die er für normal halten darf, so ist der Arbeitgeber zur Kostenerstattung verpflichtet.

Die Höhe der zu erstattenden Kosten bemisst sich nach der Verkehrsüblichkeit und der Erforderlichkeit. Hierzu gehören:

•Fahrtkosten (z. B. Bahnticket 2. Klasse, im Regelfall vom Wohnort zum Ort des Auswahlverfahrens)

•Übernachtungskosten (wenn dem Bewerber aufgrund der zeitlichen Lage des Auswahlverfahrens An- und Abreise am Tag des Verfahrens nicht zugemutet werden kann)

•Verpflegungsaufwand

Wenn dem Bewerber tatsächlich keine Kosten entstanden sind, weil ihm diese von anderer Seite ganz oder teilweise erstattet wurden, sind die Kosten entweder überhaupt nicht oder nur teilweise als tatsächliche Aufwendungen gemäß § 670 BGB zu ersetzen.

Der Arbeitgeber hat jedoch die Möglichkeit, mit der Einladung zum Auswahlverfahren eine Kostenerstattung generell auszuschließen. Im rechtlichen Sinne erteilt der Arbeitgeber damit den Auftrag zur Anreise unter der Einschränkung, dass Kosten nicht erstattet werden. Der Bewerber entscheidet dann, ob er den Auftrag unter dieser Bedingung annimmt oder nicht.

Der Arbeitgeber ist gemäß § 662 nicht verpflichtet, dem Bewerber einen entstehenden Zeitaufwand oder einen genommenen Urlaubstag zu ersetzen.

Auftrag nach § 662 BGB:

„Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, ein von ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.“

Auf ein Auswahlverfahren angewandt, könnte man auch diese Vorschrift wie folgt lesen bzw. „übersetzen“:

Durch die Annahme der Einladung zum Auswahlverfahren (bzw. durch die Anreise zum Auswahlverfahren) verpflichtet sich der Bewerber, an diesem Verfahren unentgeltlich (ohne Bezahlung bzw. Lohn) teilzunehmen.

Eignungstest

Bei Ausbildungsverhältnissen wird im Regelfall ein Eignungstest durchgeführt. Bei ausgebildeten Bewerberinnen und Bewerbern wird meist auf einen Eignungstest verzichtet, da bereits Zeugnisse vorliegen, die über die vorhandenen Qualifikationen Aussagen treffen. Bei der Ausgestaltung des Eignungstests muss der Arbeitgeber darauf achten, dass auch schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber die Möglichkeit der Teilnahme haben. Ggf. ist aufgrund der Art der Behinderung ein Zeitzuschlag zu gewähren oder auf sonstige Weise ein behinderungsbedingter Nachteil auszugleichen.

Vorstellungsgespräch

Im Rahmen des Vorstellungsgesprächs sind Bewerber dazu verpflichtet, auch ungefragt auf bestimmte Lebenssituationen hinzuweisen (sog. Offenbarungspflicht) sowie rechtmäßige Fragen wahrheitsgemäß zu beantworten. Werden diese Pflichten verletzt, kann dies später die Anfechtung des Arbeitsvertrags zur Folge haben.

Der Arbeitgeber möchte sich im Regelfall ein möglichst umfassendes Bild von dem Bewerber machen. Der Bewerber hingegen möchte nicht völlig vom Arbeitgeber „durchleuchtet“ werden und seine Persönlichkeitsrechte gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art 2 Abs. 1 Grundgesetz gewahrt wissen. Aus diesem Interessenkonflikt heraus haben sich folgende Grundsätze entwickelt:

1.Der Arbeitgeber muss grundsätzlich alle Informationen selbst erfragen, außer es besteht eine sog. Offenbarungspflicht des Bewerbers.

2.Der Bewerber muss auf zulässige Fragen wahrheitsgemäß antworten. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass bei unzulässigen Fragen gelogen werden darf.

Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Frage:

Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Frage im Vorstellungsgespräch ist immer zu prüfen, ob

1.die Frage einen Bezug zum Arbeitsplatz hat und

2.das Interesse des Arbeitgebers, die Antwort auf seine Frage zu kennen, gegenüber dem Interesse des Bewerbers überwiegt, möglichst wenig preisgeben zu müssen (Wahrung der Persönlichkeitsrechte).

Es muss also eine Interessenabwägung vorgenommen werden, bei der auf der einen Seite die Arbeitgeberinteressen und auf der anderen Seite die Persönlichkeitsrechte des Bewerbers betrachtet werden.

Man kann sich die Interessenabwägung gut bildlich anhand einer Waage vorstellen. In der einen Waagschale beschreibt man die Arbeitgeberinteressen und in der anderen Waagschale die Persönlichkeitsrechte der Bewerberinnen und Bewerber. Die Interessen, die schwerer wiegen, geben den Ausschlag dafür, ob die Frage im Vorstellungsgespräch rechtmäßig ist. Dies ist nämlich immer nur da der Fall, wo die Waagschale der Arbeitgeberinteressen schwerer wiegt.

Beispiele für Fragen im Vorstellungsgespräch, bei denen im Regelfall die Arbeitgeberinteressen überwiegen, sind Fragen nach:

•beruflicher Werdegang

•bisherige Gehaltshöhe

•Vorstrafen, wenn es einen Bezug zum Arbeitsplatz gibt

•Grund für eine Bewerbung

Diese Fragen müssen, weil sie im Regelfall rechtmäßig sind, wahrheitsgemäß beantwortet werden!

Beispiele für Fragen, bei denen im Regelfall die Persönlichkeitsrechte der Bewerber/-innen überwiegen, sind Fragen nach:

•Gewerkschaftszugehörigkeit

•Religionszugehörigkeit

•Vorstrafen, wenn sie mit dem Arbeitsplatz nichts zu tun haben

•Parteizugehörigkeit

•bevorstehende Heirat

•Kinderwunsch

•Schwangerschaft

Diese Fragen müssen, weil sie im Regelfall rechtswidrig sind, nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden, d. h., der Bewerber darf lügen!

Die Fragen nach einer Gewerkschafts-, Religions- oder Parteizugehörigkeit können jedoch im Einzelfall rechtmäßig sein, wenn diese Frage von einem sog. Tendenzbetrieb gestellt wird. Solche Tendenzbetriebe sind Gewerkschaften, Kirchen und Parteien. Diesen Betrieben/Arbeitgebern ist es gestattet zu hinterfragen, ob der Bewerber die gleiche Tendenz vertritt, wie der Arbeitgeber selbst. Es ist daher beispielsweise einer Partei als Arbeitgeberin erlaubt, Bewerber nach einer Parteizugehörigkeit zu fragen.

Wie am Anfang dieses Kapitels bereits festgestellt wurde, muss der Arbeitgeber grundsätzlich alle Informationen, die für ihn von Interesse sind, selbst erfragen. Es sind jedoch auch Lebenssituationen denkbar, auf die der Bewerber ungefragt im Auswahlgespräch hinweisen muss. Man spricht hier von der Offenbarungspflicht der Bewerber. Eine solche Offenbarungspflicht besteht, wenn der Bewerber die in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen objektiv nicht erfüllen kann und es ihm unmöglich ist, die Tätigkeit überhaupt auszuführen.

Beispiele hierfür könnten sein:

•bevorstehende Operation, bei der die ärztlich prognostizierte Rehabilitationszeit deutlich über den Zeitpunkt der geplanten Einstellung hinausgeht

•rechtskräftige Verurteilung zu einer Haftstrafe, bei der der Haftantritt noch bevorsteht und damit die Aufnahme der Tätigkeit zu dem beabsichtigten Einstellungstermin unmöglich wird

•schwere Erkrankungen, die die Ausführung der Tätigkeit unmöglich machen (z. B. kann ein Bewerber unmöglich die Tätigkeit eines Bäckers ausführen, wenn er unter einer Mehlstauballergie leidet)

Bewerber, die bewusst gegen ihre Verpflichtung aus der Offenbarungspflicht und/oder die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beantwortung rechtmäßiger Fragen verstoßen, täuschen den Arbeitgeber arglistig! Ggf. hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, nach Bekanntwerden der Pflichtverletzung den Arbeitsvertrag gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung anzufechten, was zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags führen würde. Faktisch hätte dies zur Folge, dass der Arbeitnehmer bei erfolgter Anfechtung sofort arbeitslos würde.

Nach durchgeführtem Auswahlverfahren folgen im Regelfall die Auswahlentscheidung und das Einstellungsangebot an den Bewerber. Das Einstellungsangebot ist für den Arbeitgeber verbindlich, da es ein Angebot im Sinne des § 145 BGB darstellt. Es darf jedoch mit Bedingungen oder Vorbehalten verknüpft werden. Beispiele hierfür wären die Zusätze „vorbehaltlich der Zustimmung des Personalrats“ oder „vorbehaltlich der Tatsache, dass sich aus den noch einzureichenden Unterlagen nichts Nachteiliges ergibt“.

Gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Er hat die Zustimmung zu der geplanten Maßnahme (Einstellung) einzuholen. Im öffentlichen Dienst muss gemäß § 72 LPVG die Zustimmung des Personalrats zu der beabsichtigten Einstellung eingeholt werden.

Nimmt der Bewerber das Einstellungsangebot an, kommt der Arbeitsvertrag zustande.

Wiederholungsfragen zu Kapitel 5.2

FRAGE 1

Welche Kosten sind aufgrund einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erstattungsfähig?

FRAGE 2

Besteht für die Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch ein Gehaltsanspruch?

FRAGE 3

Wann ist eine Frage im Vorstellungsgespräch rechtmäßig?

FRAGE 4

Welche Rechtsfolge kann eintreten, wenn der Bewerber auf eine rechtmäßige Frage hin bewusst eine Falschauskunft gibt?

FRAGE 5

Welche Sonderrechte genießen sog. Tendenzbetriebe im Rahmen von Vorstellungsgesprächen?

FRAGE 6

Im Rahmen welcher Pflicht muss ein Bewerber auch ungefragt auf bestimmte Lebenssachverhalte hinweisen?

2GRUNDLAGEN

2.1PERSONEN IM RECHTSLEBEN, BESCHÄFTIGUNGSGRUPPEN IM ÖFFENTLICHEN DIENST, DOPPELFUNKTION DER ÖFFENTLICHEN ARBEITGEBER

Im vorangegangenen Kapitel 1.3 haben Sie die Definitionen des Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriffs erlernt. Daraus folgend versteht sich von selbst, dass ein Arbeitnehmer immer eine natürliche Person, also ein Mensch, ist.

Auf der Arbeitgeberseite ist das ein wenig anders. Selbstverständlich können natürliche Personen auch Arbeitgeber sein. Der Zimmermann, der einen Gesellen beschäftigt, ist Arbeitgeber. Die Friseurmeisterin, die zwei Mitarbeiter beschäftigt, ist Arbeitgeberin. Und der alleinstehende Rentner, der im Rahmen eines Minijobs eine Haushaltshilfe beschäftigt, ist ebenso Arbeitgeber.

Sobald man aber über Firmen oder Konzerne als Arbeitgeber spricht, wird es etwas komplizierter. Da gibt es nämlich neben den natürlichen Personen auch noch Mehrheiten natürlicher Personen. So nennt man eine Kommanditgesellschaft (KG), eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).

Größere Firmen oder gar Konzerne werden jedoch nicht in der Form von Mehrheiten natürlicher Personen geführt, sondern als juristische Personen. Juristische Personen sind Kapitalgesellschaften, nämlich Aktiengesellschaften (AG) oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie Stiftungen und eingetragene Vereine (e. V.).

Aus ganz persönlicher Erfahrung wissen Sie aber, dass auch der öffentliche Dienst Arbeitgeber sein kann. Doch eine Kreis-, Stadt- oder Gemeindeverwaltung ist ganz sicher keine natürliche Person. Man spricht hier vielmehr von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die gängigsten sind sicherlich die sog. Körperschaften wie der Bund, die Länder und die Gemeinden und Gemeindeverbände. Daneben gibt es auch noch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, die aber im kommunalen Bereich eine eher untergeordnete Rolle spielen.

Zur Veranschaulichung soll diese Grafik dienen: