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4. Auflage
Copyright © 2020 Jost Scholl
Projektleitung & Redaktion: Hans-Peter Schüssler
Konzeption: Eckhard Fieberg
Umschlaggestaltung & Design: Monika H. Kreuzer
Layout: Peter Meyer-Lorenz
Herstellung und Verlag: BoD – Books on Demand GmbH, Norderstedt

ISBN: 978-3-750-46687-6

Wichtiger Hinweis:
Sämtliche Angaben, Informationen, etc. dieses Buches wurden vom Autor sorgfältig erarbeitet, zusammengetragen und überprüft. Gesetzesänderungen nach Redaktionsschluss und Irrtümer bleiben vorbehalten. Es wird keine Gewähr übernommen, insbesondere keine Garantie/Verantwortung oder Haftung speziell für Ratschläge, Inhaltsfehler sowie Personen-/Sach- & Vermögensschäden. Jegliche Haftung ist ausgeschlossen.

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Vorwort:

So nicht!
Der Arbeitnehmer-Ratgeber
- Vom Profi für die Praxis -

enthält wertvolle Tipps und Tricks, die in jahrelanger gerichtlicher und außergerichtlicher Arbeit mit unterschiedlichsten Arbeitgebern, Arbeitnehmern, Anwälten, Gewerkschaften, Gerichten und anderen Behörden gesammelt wurden.

Er erklärt Ihnen verständlich, schnell und praxisnah die wesentlichen Problemfelder, damit Sie über Ihre Rechte Bescheid wissen, sie in der Praxis durchsetzen können und nicht von Ihrem Arbeitgeber, ggf. Kollegen, Ihrem Betriebs-/Personalrat, Vorgesetzten, etc. übervorteilt werden.

Das Buch ist chronologisch aufgebaut, d. h. zuerst wird das Zustandekommen, die Durchführung, die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und zum Schluss die außergerichtliche und gerichtliche Praxis des Streitens behandelt. Die genannten Paragraphen können Sie einfach im Internet über Suchmaschinen finden. Es lohnt sich hierbei auch immer einige Paragraphen vor und hinter den hier genannten zu lesen.

Die Juristerei dient in erster Linie der Ordnung und Gerechtigkeit. Die vielen Paragraphen sind aber nur die eine Seite der Medaille; außerdem sind Jura und die betriebliche Wirklichkeit meist zweierlei Schuhe. Ganz wichtig ist deshalb die praktische und erfolgreiche Durchsetzung Ihrer Rechte:

Die Frage, wie Sie wann was vorbringen und was nicht, was Ihren Vertragspartner kennzeichnet, welche Alternativen Sie zu unterschiedlichen Zeitpunkten haben und wie Sie entsprechende Aktionen und Reaktionen der Gegenseite möglichst für sich selbst nutzen können, außerdem wann Sie ggf. wen mit ins Boot holen.

Entscheidend ist deshalb, dass Sie Ihre – durch das Gesetz gewährleisteten – Rechte durchsetzen und beweisen können. Speziell deshalb sollten Sie vorbereitet sein und keine vermeidbaren Fehler begehen.

Mit diesem Ratgeber sind Sie optimal vorbereitet, so dass Sie das bestmöglichste Ergebnis für Ihren Fall selbst erzielen können. Leider wird das in der Praxis ohne Planung und Wissen viel zu oft nicht erreicht!

So nicht!
Der Arbeitnehmer-Ratgeber
- Vom Profi für die Praxis -

wurde mit viel Sorgfalt nach bestem Wissen und Gewissen verfasst und ist auf dem aktuellsten Stand.

Beachten Sie aber, dass das Arbeitsrecht und speziell die AGB-Rechtsprechung ständigen Weiterentwicklungen gerade durch die EU-Rechtsprechung unterliegt.

Ich wünsche Ihnen viel Freude beim Lesen und vor allem beim Verteidigen Ihrer Rechte im Arbeitsleben!

Ihr

Jost Scholl

Inhaltsverzeichnis:

1. Teil: Die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Viele Arbeitsverhältnisse kommen durch Bewerbungen auf Stellenanzeigen zustande. Diese müssen immer geschlechtsneutral verfasst sein, ansonsten macht sich der Arbeitgeber schadensersatzpflichtig, § 15 AGG. Eine Ausnahme besteht für bestimmte Tätigkeiten, bei denen ein bestimmtes Geschlecht zwingend notwendig ist, z. B. ein weibliches Model für Frauenmode.

Sollte deshalb eine Stellenanzeige nicht geschlechtsneutral sein, können Sie bis zu drei Bruttomonatsgehälter der ausgeschriebenen Stelle als Schadensersatz verlangen, wenn Sie gerade wegen Ihres (falschen) Geschlechts nicht genommen wurden. In der Praxis ist das zwar schwierig nachzuweisen; für den Schadensersatz ist es aber schon ausreichend, dass die Stellenanzeige nicht geschlechtsneutral verfasst war!

Achtung: Den Schadensersatzanspruch müssen Sie innerhalb von zwei Monaten nach dem Zugang der Ablehnung bzw. Ihrer Kenntniserlangung von der Benachteiligung schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Binnen drei weiterer Monate, nachdem Sie den Schadensersatzanspruch schriftlich geltend gemacht haben, müssen Sie Klage erheben, § 61 b Abs. 1 ArbGG. Ausnahmsweise kann sich anderes aus einem Tarifvertrag ergeben.

Den Abschluss des Arbeitsvertrages können Sie aber leider nicht verlangen.

I. Das Vorstellungsgespräch:

1. Die Kostentragungspflicht:

Kommt es zwischen Ihrem zukünftigen Arbeitgeber und Ihnen als Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch, muss der Arbeitgeber Ihnen hierfür die erforderlichen Kosten erstatten, §§ 662ff BGB. Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers besteht nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich vor dem Vorstellungsbesuch darauf hinweist, dass er die Kosten nicht übernimmt. In der Praxis ist das aufgrund des Überangebots an Bewerbern und einem rauhen Umgang im Wirtschaftsleben mittlerweile häufig anzutreffen, auch wenn es nicht die feine englische Art ist. Aber dann wissen Sie jedenfalls wie wirtschaftlich dieser Arbeitgeber denkt und wie sein Umgang mit (zukünftigen) Arbeitnehmern ist; auch das entscheidet über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses.

Achtung: Der schriftliche oder mündliche Hinweis des künftigen Arbeitgebers muss vor dem Vorstellungsbesuch und nicht vor dem -gespräch erfolgen, da Sie sich angemessen vor der Verursachung von Kosten – die Sie bei Nichterstattung des zukünftigen Arbeitgebers selbst tragen müssen – hierauf einstellen und von dem Vorstellungsbesuch bereits deshalb Abstand nehmen können.

Beachten Sie zusätzlich, dass Ihnen im Rahmen des Bewerbungsgesprächs und der -phase keine sonstigen Kosten aufgebürdet werden dürfen, z. B. für Getränke, Essen, zeitliche Inanspruchnahme oder Teilnahme an Assessment Centern. Letztere sind bei sehr großen Unternehmen verbreitet gewesen, mittlerweile aber wieder aus der Mode gekommen, da sie sehr zeitintensiv und teuer sind. Außerdem haben auch Arbeitgeber erkannt, dass der Nutzen von Assessment Centern fast Null ist und sich Bewerber durch gezielte Vorbereitung mit speziellen Assessment-Bewerbungsbüchern gut rüsten können.

In der Praxis ist die Nichtübernahme von Vorstellungskosten bei einfacheren, d. h. weniger qualifizierten, Berufen ohne Ausbildung die Regel – bei Ausbildungsberufen oder Arbeitsplätzen, die ein abgeschlossenes Studium voraussetzen, werden die Kosten üblicherweise durch Ihren zukünftigen Arbeitgeber übernommen, außer Sie haben es mit einem äußerst wirtschaftlich denkenden Arbeitgeber zu tun.

Achtung: Die Kostentragungspflicht Ihres zukünftigen Arbeitgebers betrifft nur Kosten, die tatsächlich angefallen sind. Z. T. verlangt Ihr zukünftiger Arbeitgeber deshalb einen konkreten Nachweis der Kosten, d. h. Ihre Bahnfahrkarte, Hotelquittung, etc. Bei großen und guten Arbeitgebern ist das nicht notwendig, da der Arbeitgeber die Buchungen selbst organisiert und die Kosten trägt.

Generell betrifft die Kostentragung Ihre Fahrt-, Parkplatz- oder sonstige Reise- und Übernachtungskosten, soweit diese angefallen sind. Entscheidend ist zusätzlich, dass nur übliche Kosten getragen werden, also nur die tatsächlich angefallenen Reisekosten Bahnfahrt 2. Klasse oder beim Pkw 0,3 € für jeden gefahrenen Hin- und Rückwegkilometer sowie ein Durchschnittshotel.

Der Kauf eines passenden Bewerbungsoutfits, eines Anzugs, etc. oder die Kosten für die Bewerbungsmappe, die Postübersendung, der Zeitaufwand hierfür oder auch ein möglicher Verdienstausfall bei Ihrem aktuellen Arbeitgeber, bei dem Sie (noch) beschäftigt sind, können Sie nicht verlangen. I. Ü. haben Sie auch keinen Verdienstausfall erlitten, da Sie – bei vorheriger Arbeitslosigkeit – keinen Verdienst, sondern ganz normal Arbeitslosengeld I bzw. II (Sozialhilfe) erhalten oder – bei vorhergehendem und noch bestehendem Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber – von ihm gemäß § 629 BGB und häufig Tarifverträgen bis zu sieben Tage (bezahlte) Freizeit zur Stellensuche erhalten. Hierauf sollten Sie in der Praxis aber nicht ohne Not bestehen, um nicht zu erkennen zu geben, dass Sie die Stelle wechseln wollen. Deshalb empfiehlt es sich für Bewerbungen Urlaub zu nehmen, definitiv aber keine vermeintliche Krankheit vorzuschieben – auch nicht nachgewiesen mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung –, weil das zu Problemen mit der Krankenversicherung führt, wenn Sie krank herumfahren, sich bewerben und Ihr aktueller Arbeitgeber das ggf. erfährt, was zu einer Abmahnung oder sogar Kündigung führen kann.

Die Kostentragungspflicht Ihres zukünftigen Arbeitgebers hängt übrigens nicht damit zusammen, ob später ein Beschäftigungsverhältnis zustande kommt oder nicht. Der Arbeitgeber bei dem Sie sich bewerben muss also immer die Kosten übernehmen, auch wenn kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Die Kostenerstattung kann aber durch den Arbeitgeber vor dem Vorstellungsgespräch ausgeschlossen werden, s. o.

Wurde deshalb vor dem Vorstellungsbesuch weder schriftlich noch mündlich darauf hingewiesen, dass die Kosten nicht übernommen werden, müssen die Kosten vom Arbeitgeber getragen werden. Sollten Sie die Erstattung nicht binnen angemessener Frist, d. h. zwischen zwei und sechs Wochen nach dem Vorstellungstermin erhalten haben, weisen Sie die Personalverantwortlichen schriftlich auf die Situation hin und bitten um Erstattung innerhalb von einer Woche. Erfolgt hierauf immer noch keine Erstattung, ist es sicher, dass die Gegenseite nicht zahlen will. Bei für Sie subjektiv wirklich hohen Kosten sollten Sie sich direkt an einen Anwalt wenden und vor dem Arbeitsgericht Klage auf Erstattung der genau in Euro mit Originalbelegen (Bahnfahrkarte, Hotelquittung, etc.) nachgewiesenen Bewerbungskosten erheben, so dass Sie das Geld auch erhalten! Denken Sie aber daran, dass bis zu einem Gerichtstermin mindestens drei Monate vergehen; außerdem sollten Sie nicht allzu oft klagen, was sich bei anderen Unternehmen in demselben Gebiet, in dem Sie sich ggf. zukünftig bewerben, vielleicht herumspricht.

2. (Un-)zulässige Fragen – Das Recht zur Lüge –:

Während des Vorstellungsgesprächs versucht Ihr zukünftiger Arbeitgeber Sie persönlich kennenzulernen. Das betrifft die fachliche und persönliche Seite, d. h. Qualifikationen, die durch Abschlüsse und Zeugnisse schriftlich nachgewiesen werden können, aber auch Ihre Eigenarten, die weichen Fähigkeiten (soft-skills) und Charaktereigenschaften. Hierbei gehen Arbeitgeber unterschiedlich vor, teilweise sind Tests gerechtfertigt und teilweise nicht, manchmal sogar beleidigend und verletzend. Deshalb muss zwischen zulässigen und unzulässigen Fragen unterschieden werden:

Das ist zwar in keinem Paragraphen geregelt, aber jedem Richter und jedem Gericht bekannt. Es wird Ihnen ein Notwehrrecht bei unzulässigen Fragen zugebilligt, weil Sie bei der vollständigen und wahrheitsgemäßen Beantwortung ohne Grund in Ihrem Persönlichkeitsrecht und Ihrer Individualsphäre verletzt wären.

Nachfolgende Aufzählung listet die wichtigsten zulässigen und unzulässigen Fragen auf. Sie gilt für die freie Wirtschaft, in der öffentlichen Verwaltung bestehen aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses strengere Regeln:

Z. T. kommt es bei sehr ergebnisorientiert arbeitenden Arbeitgebern vor, dass die Einstellung davon abhängig gemacht wird, dass Sie sich als potentieller Mitarbeiter einverstanden erklären über Ihre Krankheitszeiten innerhalb der letzten zwei Jahre Auskunft zu geben. Rein rechtlich kann ein Arbeitgeber das nur in besonderen Ausnahmefällen verlangen, wenn bestimmte Krankheiten dazu führen, dass Sie als Bewerber ausschließlich wegen dieser Erkrankung(en) dauerhaft oder immer wieder nicht in der Lage sind den Beruf auszuüben bzw. Vorgesetzte, Kollegen, Kunden oder Arbeitsmaterial durch Ihre Krankheit Schaden nehmen könnten. Hierbei liegen die rechtlichen Anforderungen aber extrem hoch, so dass die Frage in der Praxis grundsätzlich unzulässig ist.

Außerdem steht Ihnen das Recht zur Lüge zu, wenn die Tat nicht mehr im Zentralregister bzw. Führungszeugnis eingetragen oder wieder getilgt ist. Das ist bei Freiheitsstrafen von weniger als zwei Jahren oder Geldstrafen von weniger als 90 Tagessätzen der Fall, § 32 BZRG; getilgt wird bei geringeren Freiheitsstrafen als einem Jahr oder 90 Tagessätzen Geldstrafe nach fünf Jahren, bei höheren Strafen nach 15 Jahren, § 46 BZRG.

Achtung: Bei unzulässigen Fragen dürfen Sie nicht nur den zukünftigen Arbeitgeber, sondern auch sonstige fragende Personen, z. B. Personaldienstleister, Headhunter und sonstige Beauftragte aktiv und bewußt belügen. Das gilt nicht nur für das Bewerbungs-/Vorstellungsgespräch, sondern auch für vorher und nachher liegende Kontakte, z. B. Angaben bei Assessment Centern, in Einstellungsfragebögen, etc.

Bei sonstigen Fragen, die zwar zulässig sind, Sie als Bewerber aber auf dem falschen Fuß erwischen, weil sie Mängel aufdecken, müssen Sie vorsichtig sein:

müssen Sie wahrheitsgemäß beantworten.

Hierzu gelten aber die in Bewerbungsratgebern beschriebenen Empfehlungen: Sie befinden sich in einer Auswahlphase, deshalb präsentieren Sie sich nach bestem Wissen und Gewissen richtig, natürlich aber so, dass der zukünftige Arbeitgeber nicht das Interesse an Ihnen verliert.

In der Praxis fragen nur wirklich dreiste oder unbedarfte Unternehmen nach Ihrem Kinderwunsch oder der Familienplanung, weil hierin sofort eine potentielle Benachteiligung aufgrund des Geschlechts im Sinne des Allg. Gleichbehandlungsgesetzes vorliegt, was Ihnen einen Schadensersatzanspruch gewährt!

War Ihre Angabe falsch, täuschten Sie, so dass Ihr Arbeitgeber den Arbeitsvertrag nach § 123 BGB binnen eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung, maximal aber 10 Jahre nach Ihrer falschen Erklärung, anfechten kann. In dem Fall ist der Vertrag mit der arbeitgeberseitigen Anfechtungserklärung unwirksam, d. h. er gilt ab dann als nicht mehr bestehend, so dass ab da keine Verpflichtung des Arbeitgebers mehr zur Zahlung und keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung durch Sie besteht. Ihr bis dahin erarbeitetes Einkommen, Ihre genommenen Urlaubstage, etc. werden aber nicht abgezogen, verrechnet o. ä. Auch Schadensersatz kann Ihr Arbeitgeber nicht fordern.

Ist nach dem Vorstellungsgespräch der Vertrag zwischen Ihnen und dem Arbeitgeber geschlossen worden und erfährt Ihr Arbeitgeber später von Ihrer Lüge auf eine unzulässige Frage, kann er hieraus keine rechtlichen Folgen ziehen. Er kann Ihnen insbesondere nicht kündigen, das Arbeitsverhältnis durch Anfechtung lösen oder Schadensersatz verlangen!

In der Praxis haben Arbeitgeber aber wenig Verständnis, von daher besteht das Risiko, dass Ihnen außerjuristisch geringere Anerkennung, schlechteres Arbeitsklima, Mobbing, etc. drohen. Deshalb sollten Sie sich von Anfang an überlegen, wie – und wie detailliert – Sie zulässige und unzulässige Fragen beantworten und ob Sie überhaupt bei einem Arbeitgeber dauerhaft arbeiten möchten bzw. müssen, der unzulässige Fragen stellt. Offensichtlich unzulässige Fragen werden in der Praxis aber von wenigen, eher unerfahrenen oder wirklich dreisten Unternehmen gestellt.

Sollten Sie kein Recht zur Lüge haben, da die Frage des Arbeitgebers zulässig war und haben Sie hierauf bewußt unwahr geantwortet oder unterlassen einen Irrtum Ihres Arbeitgebers aufzuklären – wozu Sie grundsätzlich verpflichtet sind – kann Ihr Arbeitgeber den geschlossenen Arbeitsvertrag wegen Täuschung – selten Irrtum und Drohung – binnen eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung, maximal aber 10 Jahre nach Ihrer falschen Erklärung, anfechten, §§ 123 Abs. 1 bzw. 119 Abs. 1 BGB.

In dem Fall endet Ihr Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Anfechtungserklärung bei Ihnen. Der Vertrag ist mit der arbeitgeberseitigen Anfechtungserklärung unwirksam, d. h. er gilt ab dann als nicht mehr bestehend. Für Ihre bis dahin geleistete Arbeit können Sie Bezahlung verlangen und müssen nichts – auch nicht die Sozialversicherungsbeiträge o. ä. – zurückerstatten. Ab Zugang der Anfechtung besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung und keine Pflicht zur Arbeitsleistung durch Sie. Ihr bis dahin erarbeitetes Einkommen, Ihre genommenen Urlaubstage, etc. werden aber nicht abgezogen, verrechnet o. ä. Auch Schadensersatz kann Ihr Arbeitgeber nicht fordern.

In diesem Fall ist das Vertrauensverhältnis meist intensiv gestört, so dass es selten Sinn macht Entschuldigungen für Ihr Verhalten zu suchen. Das ist aber von dem Charakter Ihres Gegenübers und der Schwere des Vertrauensschadens abhängig.

Achtung: Damit Ihr Arbeitgeber anfechten kann, ist es immer notwendig, dass Ihre Falschbeantwortung ursächlich – juristisch = kausal – für den Abschluss des Arbeitsvertrages wurde. Hätte Ihr Arbeitgeber den Arbeitsvertrag mit Ihnen deshalb auch dann abgeschlossen, wenn er die Unwahrheit gekannt hätte, war Ihre Lüge nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages.

Pur juristisch können Sie das in der Praxis aber selten beweisen, so dass eine Anfechtung letztlich immer bejaht werden muss, weil die Voraussetzungen hierfür nicht hoch sind. Außerdem stellt sich die Frage was Sie beim Entdecken Ihrer Lüge erreichen können und wollen: Ist das Vertrauen einmal beschädigt, macht ein Arbeitsverhältnis mindestens akut keine Freude, auch wenn gerichtlich festgestellt werden sollte, dass Ihre Lüge nicht kausal war und das Arbeitsverhältnis deshalb offiziell weiterbesteht. Versuchen Sie deshalb noch das Beste herauszuholen:

In der Praxis ist die arbeitgeberseitige Anfechtung eines abgeschlossenen Arbeitsvertrages sehr selten. Häufig kommt das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen nicht zustande, Ihr Arbeitgeber entdeckte Ihre Lüge nicht oder sie ist ihm einfach egal.

Erfolgt trotzdem die Anfechtung, sollten Sie wissen, dass Ihr Arbeitgeber Ihnen die Anfechtung nicht schriftlich erklären muss. Im Geschäftsleben und als Beweis ist das aber üblich. Eine Anfechtung wegen eines Irrtums muss grundsätzlich unverzüglich, binnen zwei Wochen ab Kenntnis der notwendigen Tatsachen über die zur Anfechtung berechtigenden Umstände des kündigenden Arbeitgebers, erfolgen, § 121 BGB – im Fall der Täuschung oder Drohung beträgt die Frist ein Jahr ab Kenntnis, § 124 BGB.

Da die Anfechtung keine Kündigung ist, sind die intensiveren Voraussetzungen einer Kündigung, speziell das Kündigungsschutzgesetz, Sonderkündigungsschutz und die Betriebs-/Personalratsanhörung, irrelevant. Eine Kündigung ist im Fall einer berechtigten Anfechtungssituation nicht möglich, da diese einen Kündigungsgrund während des bestehenden Arbeitsverhältnisses voraussetzt – zum Zeitpunkt Ihrer unzulässigen Lüge befanden Sie sich aber noch im Bewerbungsverfahren und ein Arbeitsvertrag wurde erst später abgeschlossen.

Da Sie sich zum Zeitpunkt der Entdeckung Ihrer Lüge häufig noch in den ersten sechs Monaten Ihres Arbeitsverhältnisses befinden werden und deshalb eine (Probezeit-)Kündigung für beide Seiten ohne Probleme zulässig ist, kann Ihr Arbeitgeber alternativ eine Probezeitkündigung auch aus einem Phantasie-Grund außerordentlich fristlos und/oder ordentlich aussprechen.

Eine Schadensersatzklage gegenüber Ihnen ist dagegen unrealistisch, da Ihr Arbeitgeber eine Gegenleistung – nämlich Ihre Arbeitskraft – erhalten und somit keinen Schaden erlitten hat.

Achtung: Beachten Sie, dass gerade kleinere Arbeitgeber und bei besonders exponierten Führungspositionen größere Unternehmen z. T. Ihren vorherigen oder aktuellen Arbeitgeber kontaktieren, um vermeintlichen Schwächen nachzugehen und die angebliche Wahrheit zu erfahren. Das ist zulässig. Sie erfahren das in der Praxis natürlich nicht oder nur mit großem zeitlichen Abstand, wenn es zu spät ist.

Zwar können Sie auch eine Schadensersatzklage wegen der bewusst falschen und nachteiligen Äußerungen gegen Ihren bisherigen Arbeitgeber erheben; pur juristisch müssen aber Sie beweisen, dass Sie definitiv bei der neuen Stelle ohne die falschen Aussagen Ihres aktuellen Arbeitgebers genommen worden wären – das ist kaum möglich. Außerdem: Worin liegt Ihr konkreter Schaden, weil Sie die Stelle nicht bekamen? Die Vorstellungskosten (Fahrt, etc.) sind ggf. erstattet worden und wären auch bei einem positiven Vorstellungsgespräch angefallen, d. h. es sind nicht ersatzfähige Sowieso-Kosten, und parallel hatten Sie keine Einkommenseinbuße, weil Sie bei Ihrem bisherigen Arbeitgeber verdient haben. Eine Beschwerde beim Betriebs-/Personalrat, eine rechtlich unwirksame Arbeitgeberabmahnung? Juristisch ist es kaum möglich bzw. nicht sinnvoll hiergegen vorzugehen – vor allem, was erreichen Sie damit? Wahrscheinlich ein sich zuspitzendes Arbeitsverhältnis, bei dem Sie jederzeit auf der Hut sein müssen, dass Sie terrorisiert werden und Ihr Arbeitsverhältnis gefährdet ist, zumal Sie mit der Wahrheit, guten Worten oder Drohungen in den seltensten Fällen etwas ausrichten können, wenn Sie zum Abschuss frei sind oder intensiv unter Beschuss stehen.

Deshalb Absprung vorbereiten unter verschärften Bedingungen:

Zusätzlich sollten Sie kurzfristig den Anwalt Ihres Vertrauens aufsuchen, um die Situation gemeinsam zu optimieren, zu intervenieren bzw. einen Aufhebungsvertrag mit Ihnen und Ihrem Arbeitgeber zu erarbeiten.

Teilweise täuschen aber auch Arbeitgeber, bei denen Sie sich bewerben. Sollten Sie sich aus einem ungekündigten Arbeitsverhältnis bewerben und täuscht Ihr zukünftiger Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren bewußt über vertragswesentliche Punkte des Arbeitsverhältnisses, wie die Vergütungs- oder Urlaubshöhe, die Zahlungsfähigkeit und damit Überlebensfähigkeit des Unternehmens, und wird der Arbeitsvertrag geschlossen, haben Sie einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 611, 280 BGB, wenn sich das Gegenteil herausstellt.

Als Schaden können Sie aber nur die Vergütung bis zur ersten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit während der Probezeit verlangen, die mit ihm vereinbart wurde. Alternativ kann die Vergütung als Schadensersatz geltend gemacht werden, die Sie bei einem anderen Arbeitgeber bis zur ersten ordentlichen Kündigung während der Probezeit erhalten hätten, bei dem Sie das Arbeitsverhältnis eingegangen wären, wenn Sie nicht durch den täuschenden Arbeitgeber eingestellt worden wären. Entscheidend ist aber immer, dass Sie Ihren Schaden konkret in Euro beziffern und beweisen müssen!

Unabhängig davon können Sie sich wegen arglistiger Täuschung mit sofortiger Wirkung zum Zeitpunkt der Anfechtungserklärung von dem Arbeitsverhältnis trennen. Beachten Sie, dass die Anfechtungserklärung binnen eines Jahres nachdem Sie die Täuschung erkannt haben gegenüber Ihrem Arbeitgeber möglichst schriftlich nachweisbar erklären; 10 Jahre nach der Täuschung ist die Anfechtung nicht mehr zulässig. Das sollten Sie aber nur in Extremfällen praktizieren, da eine Anfechtung ein ähnliches Gewicht in rechtlicher Hinsicht und von der Öffentlichkeitswirkung hat, wie eine außerordentlich fristlose Kündigung, d. h. eine extrem schnelle Beendigung des Arbeitsverhältnisses, meist eine Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld sowie ein unübliches Zeugnis mit hohem Erklärungsbedarf Ihrerseits bei Bewerbungen.

Selbstverständlich können Sie auch außerordentlich oder ordentlich kündigen oder gar nichts unternehmen.

Unabhängig davon sollten Sie o. g. Punkte zur Vorbereitung Ihres Ausscheidens unter verschärften Bedingungen beachten.

Beispiel: Anfechtung des Arbeitsvertrages An den Arbeitgeber

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit fechte ich den Abschluss des zwischen Ihnen und mir geschlossenen Arbeitsvertrages vom … aus allen in Betracht kommenden Gründen, speziell …, an.

Ihrer schriftlichen Bestätigung der Anfechtung und Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages, Herr/Frau …, sehe ich bis zum … an meine Hausadresse entgegen.

Für Angebote Ihrerseits stehe ich zur Verfügung, um nicht gegenüber dem Unternehmen und Ihnen persönlich vorzugehen.

Mit freundlichen Grüßen

Ort, Datum Unterschrift Arbeitnehmer

II. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz:

Unabhängig vom Recht zur Lüge, s. o., schreibt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vor, dass über o. g. unzulässige Fragen keine Fragen gestellt oder sonstige Maßnahmen ergriffen werden dürfen, die Sie als Bewerber im Bewerbungsverfahren oder Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis unzulässig benachteiligen.

Da Unterschiede zwischen Arbeitnehmern häufig vorliegen und nur teilweise aufgrund nachvollziehbarer Unterschiede der Menschen oder aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sind, ist das AGG von großer Bedeutung.

Speziell die Nichteinstellung wegen:

ist unzulässig, wenn sie nicht klar wegen beruflicher oder religiöser Anforderungen bzw. bestimmten Altersgegebenheiten gerechtfertigt sind.

Das ist z. B. der Fall bei der unterschiedlichen Vergütung von Vorgesetzten und einer Sekretärin, gleicher religiöser Identität in einem konfessionellen Krankenhaus oder bestimmten Altersgrenzen aufgrund der gesundheitlichen Eignung. Alles was darüber hinaus geht, ist unzulässig, wobei der jeweilige Einzelfall genau betrachtet werden muss und zulässig sein kann, §§ 8, 9, 10 AGG. Speziell Stellenausschreibungen und -annoncen dürfen zu keiner Benachteiligung führen, §§ 11, 7 AGG. Auch Vereinbarungen, die Ausnahmen vom AGG zulassen, sind unwirksam, §§ 7 Abs. 2, 31 AGG.

Liegt deshalb ein o. g. Verstoß vor, sind alle hierauf fußenden Maßnahmen, wie Nichteinstellung, unterbliebene Beförderung, unterschiedliche Beschäftigungs-/Arbeits- oder Entlassungsbedingungen, Einfluss wegen Mitgliedschaft im Betriebs-/Personalrat bzw. Nutzung von dessen Leistungen, etc. unzulässig und Sie als Betroffener haben Anspruch auf Schadensersatz, §§ 7, 15 AGG.

Ihr Arbeitgeber muss ferner alles ihm Zumutbare gegen die Benachteiligung unternehmen, z. B. eine Um- oder Versetzung vornehmen, ansonsten eine Abmahnung oder Kündigung aussprechen. Das gilt auch bei Benachteiligungen durch Betriebsfremde und vorbeugende Maßnahmen, § 12 AGG.

Bei einer Nichteinstellung aufgrund des Verstoßes gegen das AGG können Sie als Bewerber zwar keine zwangsweise Einstellung verlangen; Ihnen steht aber ein Schadensersatzanspruch bis zu maximal drei Bruttomonatsgehältern zu, wenn Sie auch ohne den AGG-Verstoß nicht eingestellt worden wären. Dem besten Bewerber kann theoretisch ein höherer Anspruch bis zu einem Bruttojahresbetrag zustehen; das ist aber unrealistisch, da es Ihnen als Bewerber in der Praxis sehr schwer fallen wird nachzuweisen, dass Sie nicht nur objektiv durch Ihre Zeugnisse, sondern auch durch Ihre – schwer messbaren und der subjektiven Beurteilung unterliegenden – persönlichen Fähigkeiten der Beste waren.

Achtung: Den Schadensersatz müssen Sie binnen zwei Monaten seit dem Zugang der Ablehnung bzw. Benachteiligung schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen, außer ein anwendbarer Tarifvertrag sieht eine andere Frist vor. Deshalb senden manche Arbeitgeber Bewerbern die Bewerbungsunterlagen erst nach Ablauf dieser Frist zurück. Bei einer Benachteiligung können Sie nach der Absage den Schadensersatzanspruch direkt schriftlich geltend machen. Ab Ihrer Geltendmachung müssen Sie Ihre Ansprüche aber binnen drei Monaten vor Gericht einklagen, § 61 b ArbGG. Hierbei kommt Ihnen immer die Beweiserleichterung des § 22 AGG zugute. Dort ist geregelt, dass Sie nur Indizien nachweisen müssen, die die Benachteiligung vermuten lassen. Dann muss Ihr Arbeitgeber konkret im Detail beweisen, dass trotz der Indizien die Nichteinstellung nicht gegen das AGG verstößt, also benachteiligungsneutral war. Das wird ihm schwerfallen.

Nur bei existierendem Betriebs-/Personalrat beachten:

III. Die Zustimmung des Betriebs-/Personalrats:

Nur wenn bei Ihrem Arbeitgeber ein Betriebs- bzw. in der öffentlichen Verwaltung ein Personalrat besteht, muss dieser – unabhängig von dem Vertragsschluss zwischen dem Arbeitgeber und Ihnen – vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme durch den Arbeitgeber angehört werden und zustimmen, § 99 BetrVG. Sind Sie leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG, muss Ihre Einstellung dem Betriebs-/Personalrat nur mitgeteilt werden; eine Zustimmung durch diesen ist nicht notwendig, § 105 BetrVG.

Stimmt der Betriebs-/Personalrat zu, ist alles in Ordnung – stimmt er nicht zu, muss Ihr Arbeitgeber die Zustimmung gerichtlich ersetzen lassen. In berechtigten Eilfällen kann er Sie arbeiten und das parallel gerichtlich klären lassen, § 100 BetrVG. Ansonsten darf Ihr Arbeitgeber Sie nicht beschäftigen, obwohl er Ihnen die Vergütung zahlen muss!

Unabhängig davon können Sie Ihren Arbeitgeber bei fehlender Zustimmung des Betriebs-/Personalrats auf Schadensersatz verklagen. Sie müssen aber den Schaden in Euro konkret beweisen. Dieser wird meist in einem nicht zustande gekommenen anderen Arbeitsverhältnis liegen, das Sie abgelehnt haben, weil Sie bei dem jetzigen Arbeitgeber zusagten. Der Schaden kann maximal in Höhe der Vergütung bis zum erstmöglichen Kündigungstermin liegen. Ist also die frühestmögliche Kündigung erst nach drei Monaten zulässig, können Sie drei Bruttomonatsvergütungen als Schadensersatz verlangen. Der Schadensersatz ist jedoch ausgeschlossen, wenn im Arbeitsvertrag vereinbart wurde, dass „die Einstellung vorbehaltlich der Zustimmung durch den Betriebs-/Personalrat erfolgt.“

Bei Einstellungen kommt es in der Praxis oft zu Differenzen zwischen Arbeitgebern und dem Betriebs-/Personalrat. Das kann auf Spannungen zwischen den beiden per se beruhen oder, weil der Arbeitgeber ganz bewußt einen bestimmten Bewerber gegenüber einem anderen favorisiert, berechtigterweise oder auch nicht.

2. Teil: Der Arbeitsvertrag

I. Die Voraussetzungen:

Um wirksam zu gelten, muss der Arbeitsvertrag zwischen Geschäftsfähigen geschlossen worden sein. Sie und Ihr Arbeitgeber dürfen also nicht unter rechtlicher Betreuung stehen, § 104 BGB. Außerdem müssen Sie beide volljährig, d. h. 18 Jahre alt sein. Stimmen die gesetzlichen Vertreter, meist Eltern, des nicht Volljährigen dem Arbeitsvertrag zu, ist der Vertrag wirksam. Bei einem minderjährigen Arbeitgeber muss aber zusätzlich das Vormundschaftsgericht zustimmen.

Sind Sie Ausländer, müssen Sie eine Aufenthalts- bzw. Arbeitsgenehmigung haben, ansonsten dürfen Sie keiner Arbeitstätigkeit nachgehen. Sollten Sie dennoch gearbeitet haben, können Sie für Ihre geleistete Arbeit die vereinbarte Vergütung verlangen, weil Sie Ihre Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbracht haben. Ihr Arbeitgeber kann auch für sonstige Ihnen gewährte Leistungen keine Rückforderung oder Schadensersatz von Ihnen verlangen, da das Arbeitsverhältnis als wirksam behandelt wird (faktisches Arbeitsverhältnis).

II. Das Nachweisgesetz:

Um Ihnen und Ihrem Arbeitgeber den genauen Inhalt mit sämtlichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis aufzuzeigen und Streitigkeiten mit Beweisproblemen vorzubeugen, regelt das Nachweisgesetz (NachweisG), dass Ihr Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses folgende Inhalte und deren Änderungen schriftlich zur Verfügung stellen, d. h. aushändigen, muss, § 2 NachweisG. Das gilt für alle Arbeitsverhältnisse, außer Sie werden nur als vorübergehende Aushilfe von maximal einem Monat eingestellt, § 1 NachweisG.

Ihr Arbeitgeber muss mindestens schriftlich im Vertrag nennen:

Bei Auslandseinsätzen sind bestimmte zusätzliche Angaben schriftlich verpflichtend, § 2 Abs. 2 NachweisG.

Gelten Tarifverträge oder Betriebs-/Dienstvereinbarungen, kann im schriftlichen Arbeitsvertrag auf bestimmte Regelungen hierin verwiesen werden, ohne dass diese zusätzlich im Arbeitsvertrag schriftlich aufgenommen werden müssen, § 2 Abs. 3 NachweisG.

Besteht in Ihrem Betrieb ein Betriebsrat bzw. im öffentlichen Dienst ein Personalrat, kann auch der aufgrund seiner allgemeinen Überwachungspflicht nach § 80 BetrVG die Ausfertigung und Herausgabe des schriftlichen Vertrages einen Monat nach der Arbeitsaufnahme an Sie – an sich selbst nur zu Kontrollzwecken – verlangen.