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El lavado de activos en Colombia : consideraciones desde la dogmática y la política criminal / Carmen E. Ruiz López, Renato Vargas Lozano, Laura Castillo Garay, Daniel E. Cardona Soto. -- Bogotá : Presidencia de la República. Ministerio de Justicia ; Universidad Externado de Colombia. 2020. -- Segunda edición.

222 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587904130

1. Encabezamientos de materia I. Ruiz López, Carmen Eloísa II. Vargas Lozano, Renato III. Castillo Garay, Laura IV. Cardona Soto, Daniel E. V. Presidencia de la República. Ministerio de Justicia VI. Universidad Externado de Colombia VII. Título.

343 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP

julio de 2020

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

1.1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 1988)

1.7. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999)

2.3.2.2.2. La puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado como límite mínimo de la incriminación penal

2.3.2.3.1. Adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar, conservar, custodiar o administrar

2.3.2.3.2. Dar a los bienes provenientes de las actividades ilícitas apariencia de legalidad o legalizarlos

2.3.2.3.3. Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes

2.3.6. Los actos preparatorios punibles, las diversas formas de intervención y la tentativa

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Debido a la generosa acogida que recibió la primera edición del presente libro, la editorial de la Universidad Externado de Colombia nos ha pedido, en diversas ocasiones, que autoricemos una reimpresión de la obra. No obstante, nos hemos negado de forma más bien sistemática a ello, debido a que las modificaciones legales y jurisprudenciales en la materia justificaban una actualización del texto, es decir, una revisión del contenido original y no su mera reimpresión.

Cabe destacar que, si bien las reformas de las que se da cuenta en esta nueva edición no son muchas, lo cierto es que sí son significativas: primero, la incorporación de un importante grupo de delitos fuente y la desaparición de una de las circunstancias especiales de agravación (leyes 1762 de 2015, 1819 de 2016 y 1943 de 2018) y, segundo, una declaratoria de inexequibilidad (Sentencia C-191 de 2016). Estos cambios nos producen sentimientos encontrados: por un lado, la Corte Constitucional ha propuesto un interesante camino para restringir el ámbito de aplicación del tipo penal, pero el legislador, por el suyo, ha insistido en la idea de expandirlo. Desafortunadamente, el grueso de los problemas advertidos en su momento permanece y, en honor a la verdad, no parece que estuvieran próximos a resolverse.

A todos esos cambios hemos hecho referencia y, cuando lo consideramos necesario, ajustamos los apartados respectivos para ponerlos a tono con esa nueva realidad; así mismo, incorporamos algunas decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y unas cuantas fuentes bibliográficas especializadas de reciente aparición. Todo esto, con la idea de suministrar a los interesados en el tema una fuente de consulta actualizada que, como se desprende de estas líneas, sin perder de vista su objetivo fundamentalmente explicativo, mantiene su carácter crítico.

Para terminar, queremos hacer constar la ayuda que recibimos en esta tarea por parte de Felipe Carreño Balcázar y Sergio Nicolás Guillén Ricardo, cuya colaboración no podemos dejar de agradecer.

INTRODUCCIÓN

Es indiscutible que una de las principales motivaciones de los autores de ciertos delitos es la de acumular mayor riqueza; sin embargo, los bienes así obtenidos solo podrán ser útiles a los delincuentes en la medida en que logren separarlos de su origen ilícito e incorporarlos al circuito económico (Callegari, 2003, p. 84). Esta conclusión explica, por un lado, el interés de las autoridades por evitar la legalización de esos activos, y, por el otro, el efecto preventivo y disuasivo atribuido a su incautación (del cual carecería la pena privativa de la libertad, al menos, frente a determinadas formas concretas de criminalidad).

En tal contexto surge y se despliega una nueva política con múltiples repercusiones en materia penal, orientada a la prevención, detección y sanción del “blanqueo“, el “lavado”, la “legalización”, la “legitimación”, la “naturalización”, la “normalización”, el “reciclaje”, la “reconversión” o la “regularización” de “activos”, “bienes” o “capitales” (Abel Souto, 2002, pp. 23 y ss.) producto del delito, y encaminada a evitar su reinversión en las actividades delictivas que los originaron –u otras– e impedir su disfrute por parte de los autores de estos ilícitos.

El lavado de activos no es, entonces, en tanto que fenómeno o hecho, nada diferente de un proceso, ciertamente complejo o estratificado, encaminado a dar apariencia de legalidad –normalizar– los bienes de procedencia delictiva, mediante la realización de actos u operaciones destinados a separarlos, cuanto más mejor, de su origen ilícito, y en el cual se identifican tres momentos diferentes que, si bien no concurren siempre ni se manifiestan en el mismo orden, sí le son característicos: la colocación, la conversión y la integración.

Aunque las actividades propias de lo que hoy se conoce como lavado de activos han existido desde antiguo (ya en la Edad Media, por ejemplo, cuando la usura fue considerada delictiva, los prestamistas debían recurrir a múltiples prácticas para encubrir el delito y sus ganancias [Uribe, 2003]), lo cierto es que la preocupación por evitar estas actividades, previniéndolas y sancionándolas, sí es muy reciente, y acudir al derecho penal para castigar a quienes las realicen ha sido una tendencia impulsada por actores de los órdenes regional y mundial.

Como consecuencia de lo anterior, se han producido diversas disposiciones de carácter internacional que, por una parte, han desencadenado reformas significativas en los ordenamientos internos de los Estados obligados a cumplirlas, y, por otra, revelan la estrategia diseñada por la comunidad internacional para enfrentar un “problema” constitutivo de una “amenaza global” que, por ende, debe ser “combatida” por todos (Vargas Lozano, 2018, pp. 223 y ss.).

Comprender este fenómeno como un proceso y no como un resultado explica por qué, además de atribuirle un cierto carácter instrumental al delito correspondiente (Queralt Jiménez, 2010, p. 1.292), las disposiciones internacionales proponen criminalizar una serie de actos (los de conversión, transferencia, ocultación, disimulación, adquisición, posesión o utilización) encaminados, de modo general, a la consecución del objetivo último de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes y, también, la correlativa tendencia entre los legisladores nacionales a sancionar las fases más tempranas (preparación), a la par de las intermedias (ejecución y consumación) y de las finales (agotamiento).

Se intuye, en consecuencia, que se trata de una regulación más compleja de lo que podría parecer en principio y, aunque la generalidad de los requerimientos internacionales en esta materia han sido cumplidos por los Estados obligados –Colombia no es la excepción–, su aplicación no ha estado exenta de dificultades, mucho más tratándose del ámbito penal.

En efecto, los obstáculos que debe sortear esta normativa no son pocos y tocan con diversos aspectos teóricos y prácticos. Por una parte, están los derivados de la naturaleza misma de estos hechos y las peculiaridades asociadas con su investigación y demostración. Piénsese, por ejemplo, en su condición transnacional, en el uso de complejas organizaciones y en sus nexos con el poder económico y político (Albrecht, 2001), al igual que en la sofisticación de los métodos empleados, la globalización de la economía y, en especial, de los mercados financieros, la aparición de nuevas tecnologías, el carácter inagotable del ingenio humano o, en fin, la necesidad de coordinar diversas autoridades nacionales e internacionales.

Por otra parte, aparecen las cuestiones atinentes a la justificación político-criminal de su persecución y a la construcción dogmática de su estructura, que debe hacerse en consonancia con los principios que rigen los respectivos derechos penales nacionales, refractarios, por regla general, a criminalizar actos preparatorios o aquellos que supongan un mero peligro abstracto para el bien jurídico-penal tutelado, así como a la imposición de sanciones desproporcionadas. Los problemas en este punto surgen, huelga decirlo, por causa de la tendencia expansiva del delito comentado, la cual es evidente habida cuenta de, primero, el alcance del tipo penal (que cubre los llamados “autoblanqueo”, “blanqueo en cadena” y “blanqueo sustitutivo”, al igual que actos preparatorios y comportamientos constitutivos de posesión o de uso); segundo, el aumento progresivo de los delitos fuente o de los verbos rectores, y tercero, el endurecimiento de las sanciones correspondientes (Vargas Lozano y Ruiz López, 2017, pp. 24 y ss.).

La preocupación en torno a la coherencia de estas disposiciones con los principios que informan el derecho penal colombiano y por sus efectos, así como por identificar aquellas circunstancias que puedan dificultar o entorpecer su aplicación, ha propiciado que las instancias estatales responsables de orientar la política criminal nacional, en concreto, el Ministerio de Justicia y del Derecho, acometan la tarea de revisar la normativa vigente para, a partir de su examen, detectar los puntos que pueden ser objeto de revisión y de una eventual mejora.

Para tales efectos, se celebró el Contrato n.º 117 de 2013, mediante el cual se nos brindó la oportunidad de examinar estos temas y, con el mismo propósito de contribuir al análisis y la discusión de las temáticas planteadas arriba, se elaboró un informe cuyos resultados parciales constituyen el objeto de esta publicación.

En el informe aludido se advierte sobre la urgencia de elaborar un marco general, construido a partir del análisis y la valoración de riesgos nacionales y sectoriales, que contenga las líneas de la política pública llamada a orientar las actividades relacionadas con la prevención, detección y sanción del lavado de activos. Dicho marco general y sus desarrollos sectoriales ulteriores han de ser flexibles para que se ajusten a una problemática en constante evolución, sin que ello suponga la ambigüedad de sus contenidos; por el contrario, sus normas deben, además de contar con cierta estabilidad y, por supuesto, total publicidad, ser lo suficientemente explícitas con el propósito de que sus destinatarios, los ciudadanos y los operadores jurídicos, puedan entenderlas y aplicarlas.

Con todo, reformar la legislación penal sustantiva actual ayuda bastante menos a mejorar el funcionamiento del sistema antilavado que realizar otras acciones, tales como, por ejemplo, optimizar la comunicación entre los actores del sistema y fortalecer su colaboración, robustecer el órgano de investigación penal, implementar programas de capacitación permanente, hacer algún ajuste en normas procesales concretas, contar con más y mejores recursos humanos y técnicos, prestar más atención al comiso o, atendido el carácter transnacional del comportamiento comentado, profundizar en los mecanismos de cooperación internacional (tanto policial como judicial), generar nuevas redes de intercambio de información o, en fin, facilitar la repatriación de los activos respectivos.

Además, es urgente que se revisen las disposiciones administrativas vigentes, las cuales deben compilarse, organizarse por sectores, valorarse de forma conjunta para descartar posibles antinomias e identificar vacíos o lagunas, y, cuando sea del caso, rectificarse o complementarse.

Ya se advirtió que esta publicación apenas da cuenta de una parte de los resultados del estudio, y en efecto así es: las razones con base en las cuales se formularon las propuestas arriba señaladas y las condiciones en las que estas podrían implementarse no son, por diversos motivos, desarrolladas en las siguientes páginas, si bien todo ello quedó consignado en el correspondiente Informe Final y fue explicado en su debido momento.

De esta forma, el presente texto se circunscribe al examen de la regulación penal, y en tal virtud está compuesto, fundamentalmente, por dos grandes capítulos que acompañan esta introducción: el primero contiene una revisión, de carácter informativo y descriptivo, de la normativa internacional relacionada con la “lucha” contra el lavado de activos, cuya relevancia está dada porque, a más de inspirar la legislación interna sobre el particular, delimita el ámbito de los compromisos internacionales del Estado colombiano y suministra importantes criterios para la interpretación del ordenamiento patrio.

El segundo capítulo, por su parte, da cuenta del análisis de la legislación penal sobre la materia; el estudio, realizado siguiendo los lineamientos generales del método dogmático, resume el análisis efectuado a los artículos 323 y 324 del Código Penal colombiano, a partir de la identificación, descripción y crítica de los diversos elementos que los componen, así como de la revisión de la jurisprudencia nacional más relevante. También se incluyen algunas referencias, aunque menores, a los artículos 325, 325A y 325B ibídem.

A los dos acápites anteriores se suman tres secciones más, independientes entre sí, destinadas, en su orden, a la síntesis de las conclusiones de esta parte del trabajo, la relación de algunos instrumentos internacionales importantes en esta materia y la presentación de las fuentes consultadas.

Finalmente, es preciso manifestar nuestra gratitud para con todas aquellas personas e instituciones que colaboraron en los diferentes momentos que atravesó este proyecto. En primer lugar, al Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de su Viceministerio de Política Criminal y Justicia Restaurativa y de su Dirección de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas, que nos permitieron contar con valiosa información para la elaboración del Informe Final y contactar algunos actores estratégicos en el sistema de prevención, detección, investigación y sanción del lavado de activos, con quienes se efectuaron las mesas de trabajo.

En segundo lugar, reconocimiento para la Oficina de Naciones Unidas en Colombia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero, las superintendencias Financiera y de Sociedades, la Fiscalía General de la Nación y los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, por su activa participación en las mesas de trabajo.

En tercer lugar, a la Universidad Externado de Colombia, en cabeza de su Rector, el Dr. Juan Carlos Henao, y del Director de su Departamento de Derecho Penal, Dr. Jaime Bernal Cuéllar, quienes contribuyeron con la difusión de este ejercicio y apoyaron su publicación.

Por último, en cuarto lugar y muy especialmente, a Laura Castillo Garay y a Daniel E. Cardona, miembros de nuestro equipo de trabajo y cuyos aportes, dedicación y compromiso no hay manera de agradecer con palabras.

1.
EL CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

En los últimos 30 años ha crecido la preocupación por luchar contra las diversas formas en las que se presenta el crimen organizado. De igual manera, se ha tomado conciencia sobre la necesidad de articular esfuerzos entre los diferentes Estados, debido a que este tipo de criminalidad no conoce límites territoriales.

A continuación, se presenta una relación de esa evolución, a partir de los múltiples instrumentos que existen sobre el particular –al menos, de los más relevantes– y de los trabajos de las organizaciones internacionales responsables de los mismos. Para ello, se hace énfasis, principalmente, en aquellos documentos de mayor trascendencia para el ordenamiento colombiano y, sobre todo, en los aspectos que están relacionados de forma más directa con el ámbito penal de la regulación interna.

1.1. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS (VIENA, 1988)

Esta Convención no fue el primer instrumento internacional para luchar contra el tráfico de estupefacientes. En efecto, ya para 1988 se encontraban vigentes, entre otras, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961, y el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971. Sin embargo, es en la Convención de Viena de 1988 en la que surgió la obligación de adoptar las medidas legislativas internas para tipificar como delitos, entre otras, las siguientes conductas:

b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados o de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

c) A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico:

i) La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

ii) La posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para tales fines;

iii) Instigar o inducir públicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo o a utilizar ilícitamente estupefacientes o sustancias sicotrópicas;

iv) La participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión.

Es oportuno indicar que esas conductas de conversión, transferencia, encubrimiento u ocultamiento debían estar relacionadas con:

i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;

ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis, con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada;

iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i);

iv) La fabricación, el transporte o la distribución de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para dichos fines;

v) La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv).

Conforme se desprende de la lectura de las disposiciones transcritas, el enfoque era, claramente, prevenir y atacar el reciclaje de los bienes provenientes del tráfico de drogas.

De igual manera, el artículo 5 de dicha Convención creó la obligación de adoptar medidas que permitieran el decomiso del producto derivado de los delitos anteriormente indicados, así como de los bienes utilizados para su comisión; también señala la facultad que poseen las autoridades judiciales para solicitar información financiera sin que el receptor de la solicitud se pueda amparar en el secreto bancario.

Ese mismo artículo impuso a los Estados Parte el deber de cooperar mutuamente en la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos utilizados para la ejecución de las conductas contempladas en la Convención.

Llama la atención lo dispuesto en este artículo en relación con el onus probandi cuando establece:

Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos.

Por su parte, el artículo 6 señaló la posibilidad de que un Estado Parte extradite a una persona a otro Estado Parte por cualquiera de los delitos a los que se ha hecho alusión e, incluso, que la Convención serviría de fundamento jurídico para la extradición; en caso de negarse la extradición, el Estado requerido deberá presentar el caso ante las autoridades competentes para enjuiciarlo, con el objeto de respetar las reglas de competencia establecidas en el artículo 4 de ese instrumento internacional.

En el artículo siguiente se estableció que “las Partes podrán prestarse cualquier otra forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida”, señalándose, además, las actividades mínimas que deberán desarrollarse como manifestación de la asistencia jurídica recíproca e indicándose las siguientes:

f) Entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial

g) Identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios

Para este efecto, cada uno de los Estados Parte debe informar al Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas cuál es la autoridad facultada para dar cumplimiento a las solicitudes de asistencia jurídica recíproca.

De igual manera, en el artículo 9 se señaló la necesidad de implementar canales de comunicación entre las autoridades de los Estados con el propósito de facilitar el intercambio de información relacionada con los delitos contemplados en la Convención, así como de crear una infraestructura para capacitar los funcionarios encargados de la detección y represión de estos ilícitos.

En el artículo 11 se recalcó la autorización para utilizar entregas vigiladas en las investigaciones relacionadas con estos delitos, mientras que en el artículo 15 se consignó la obligación de adoptar medidas para prevenir que las empresas de transporte sean usadas para la comisión de los mismos.

Como se desprende de lo anterior, esta primera aproximación al lavado de activos estaba íntimamente ligada con delitos relacionados con el narcotráfico. Además, la Convención de Viena de 1988 marcó un hito fundamental en la lucha contra el crimen organizado, al ordenar a los Estados Parte que persigan el dinero producto del ilícito y colaboren entre ellos. Igualmente, debe destacarse que en esta Convención se encuentran los verbos rectores básicos del lavado de activos, lo que delimita el marco dentro del cual los Estados Parte deberán realizar los ajustes pertinentes a su legislación interna, en el momento de regular penalmente el blanqueo de capitales.

Según lo señala Hernández Quintero (2011, p. 492), esta fue una declaración suscrita por el Grupo de los Once o “G-11” en diciembre de 1988, por medio de la cual los representantes de los bancos centrales de Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suiza, Reino Unido, Estados Unidos y Luxemburgo acordaron que debían procurar la identificación de sus clientes (disponible en: http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/legisla/pdf/i47.pdf).

Uno de los puntos más destacados de este documento es la obligación radicada en cabeza de los bancos de hacer los esfuerzos razonables encaminados a averiguar y comprobar la identidad de los clientes que requieran sus servicios, con el propósito de prevenir que el sistema financiero sea utilizado como canal para fondos de origen criminal; esto es lo que se conoce como debida diligencia en el conocimiento del cliente.

Además, si bien se reconoce que los bancos no están en condiciones de averiguar si las operaciones proceden de (o contribuyen a) actividades ilegales, se deja claro que estos “no deben prestar sus servicios o ayuda activa para operaciones en las cuales tengan fundadas sospechas de estar relacionadas con actividades de blanqueamiento de dinero”.

De igual manera, se incluyó el deber de los bancos en el sentido de colaborar con las autoridades administrativas y judiciales encargadas, así como de abstenerse de asesorar o apoyar a los clientes que pretendieran burlar a dichas autoridades.

Esta declaración se erige en un punto fundamental en la lucha contra el lavado de activos: los bancos centrales de los países más desarrollados envían un claro mensaje de corresponsabilidad, reconocen que ellos pueden ser usados por las organizaciones criminales y acuerdan que deben ser actores relevantes en la prevención, detección e, incluso, persecución del blanqueo de capitales, esto último por el deber de colaboración que existe frente a las autoridades judiciales.

Como respuesta a la preocupación relacionada con el lavado de activos, los países integrantes del G-7 (Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Canadá) conformaron la Financial Action Task Force (FATF) o, en castellano, el Grupo de Trabajo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en la cumbre celebrada en París en 1989. El FATF o GAFI es un organismo intergubernamental, y entre sus objetivos se encuentran los de establecer estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operacionales para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero (Financial Action Task Force, FATF). Para ello, la FATF monitorea el progreso de los países en la implementación de las recomendaciones que emite.

En efecto, el GAFI ha hecho recomendaciones reconocidas como estándares internacionales en la lucha contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Dichas recomendaciones fueron publicadas, inicialmente, en 1990 y revisadas en los años 1996, 2001, 2003 y 2012, con el propósito de mantenerlas actualizadas frente a las nuevas formas de criminalidad; en efecto, en octubre de 2001, el FATF amplió su mandato e incluyó la financiación del terrorismo y creó las ocho –luego ampliadas a nueve– Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo.

Como lo señalan Sintura, Martínez y Quintana (2011, pp. 32 y ss.), estas recomendaciones pretenden tener aplicación universal. Actualmente, la FATF cuenta con 34 miembros: 32 países (Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, China, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong –China–, Islandia, India, Irlanda, Italia, Japón, República de Corea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Rusia, Singapur, Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos) y 2 organizaciones regionales (Comisión de la Comunidad Europea y Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo Pérsico).

La primera versión de las 40 recomendaciones estaba íntimamente ligada con la idea de prevenir el lavado de activos proveniente del tráfico de estupefacientes; de allí las múltiples referencias a la Convención de Viena en relación con la definición del crimen y con la necesidad de que los Estados Parte implementaran íntegramente lo pactado. Entre los puntos para destacar se encuentran:

– Determinar como delitos fuente del lavado de activos los delitos graves (Recomendación 5).

– Establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, en aquellos ordenamientos en los que ello fuera posible (Recomendación 7).

– Las medidas preventivas deben cobijar no solo a entidades financieras sino, también, a otras profesiones que continuamente manejen dinero en efectivo (Recomendaciones 9 y 11).

– Los bancos no deben permitir cuentas anónimas o con nombres ficticios. Por el contrario, deben identificar y conocer al cliente y al beneficiario de las transacciones (Recomendación 12).

– Las instituciones financieras deben mantener, por lo menos durante cinco (5) años, los registros de las transacciones para cumplir con los requerimientos de información de las autoridades financieras (Recomendación 14).

– Se debe prestar especial atención a todas las operaciones complejas, así como a las grandes e inusuales transacciones que no tengan un propósito aparentemente económico o legal (Recomendación 15).

– Reportar las operaciones sospechosas a las autoridades competentes; proteger a las entidades financieras y a sus empleados por los reportes que realicen de buena fe. De igual manera, se sugiere la imposibilidad de informarle al cliente sobre la emisión de dicho reporte (Recomendaciones 16, 17 y 18).

– Desarrollar programas contra el lavado de activos que incluyan políticas, procedimientos y controles, así como la designación de un oficial de cumplimiento (Recomendación 20).

– Las entidades financieras deben asegurar que estos principios también sean cumplidos en las filiales y subsidiarias en el exterior.

– Considerar la implementación de un sistema que obligue a reportar todas las operaciones en efectivo que superen un determinado monto. Dicho reporte deberá realizarse a una agencia nacional central con una base de datos computarizada, que se encuentre disponible para que las autoridades la consulten en los casos de lavado de activos (Recomendación 24).

– Se insta a los países para que desarrollen técnicas modernas y seguras para el manejo de dinero y aumentar el uso de cheques, entre otras medidas (Recomendación 25).

– Las autoridades encargadas de supervisar los bancos y las instituciones financieras deberán verificar que las instituciones bajo su vigilancia tengan programas adecuados en contra del lavado de activos. Para ello, deberán cooperar y brindar asesoría, espontáneamente o a petición de las autoridades judiciales o de Policía, en las investigaciones de lavado de activos (Recomendación 26).

– Las autoridades competentes de supervisar o regular las instituciones financieras deben adoptar las medidas necesarias para evitar el control o adquisición de instituciones financieras por parte de criminales o sus asociados (Recomendación 29).

– Fortalecer la cooperación internacional, mediante el intercambio de información de transacciones sospechosas, así como el desarrollo de investigaciones conjuntas para permitir la ejecución de medidas cautelares y de extinción de dominio (Recomendaciones 32, 37 y 38).

– Considerar el lavado de activos como un delito sujeto a extradición (Recomendación 40).

En esta revisión se incluyó de manera expresa la necesidad de que las casas de cambio y similares estuvieran sujetas a la regulación contra el lavado de activos (Recomendación 8); se incorporó un anexo de actividades económicas y profesiones sobre las que se aconseja imponer el deber de cumplir con las medidas contra el lavado de activos, entre las que se encuentran: aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público, préstamos, arrendamiento financiero, emisión y gestión de medios de pago y los seguros de vida, así como aquellos relacionados con la inversión (Recomendación 9); se señaló que los países deben adoptar medidas para detectar el transporte físico de dinero o de instrumentos negociables (Recomendación 22); se instó a los países para que adopten medidas y así evitar que sociedades ficticias sean utilizadas por los lavadores de activos (Recomendación 25); se reconocieron las entregas vigiladas como una técnica investigativa efectiva en relación con los bienes de los que se sabe o se sospecha que provienen de una actividad delictiva (Recomendación 36).

En esta oportunidad se sugirió que, en aquellos países en los cuales el lavado de activos tuviera como delito fuente las “ofensas graves”, se incluyeran, por lo menos, aquellos delitos que contemplen una pena máxima de prisión superior a dos años; y que, en los países que establezcan la procedencia del lavado de activos a partir del mínimo de la pena, se deben incluir los delitos que contemplen una pena de más de seis (6) meses de prisión (Recomendación 1); en todo caso, se deben incluir las “categorías designadas de delitos”.

En relación con este último punto, en el Glosario incluido en esta versión de las Recomendaciones, se entiende por “categorías designadas de delitos” las siguientes:

– El uso indebido de información privilegiada y la manipulación del mercado.

En esta revisión se insistió en la necesidad de que las personas jurídicas fueran objeto de penas efectivas, proporcionales y disuasivas e, incluso, que estuvieran sujetas a responsabilidad penal, en aquellos países que así lo permitan (Recomendación 2).

De igual manera, es preciso señalar que las medidas dirigidas a las instituciones financieras, no financieras y ciertas profesiones, ya no están encaminadas, únicamente, a prevenir el lavado de activos, sino también la financiación del terrorismo. Entre esas sugerencias se encuentran: ser diligentes en el conocimiento del clientev. gr.

CONTENIDO

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

INTRODUCCIÓN

1.EL CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

1.
EL CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS