RECONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA Y DE SUS COMPONENTES COMO SUJETOS DE DERECHOS

ISBN 978-958-790-418-5

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Primera edición: agosto de 2020

Imagen de cubierta: Reflejo de bosque por Camilo Garzón Tutia

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

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Composición: David Alba Salazar

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

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CONTENIDO

PRESENTACIÓN

TABLA DE ACRÓNIMOS

PARTE 1
FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LA NATURALEZA. ANÁLISIS CRÍTICO

El reconocimiento de los recursos naturales como sujetos de derechos. Análisis crítico sobre los fundamentos y efectividad de la sentencia del río Atrato

María del Pilar García Pachón

Lisneider Hinestroza Cuesta

Derechos constitucionales, derechos humanos, derechos indígenas: el lado humano de los derechos de la naturaleza

Elizabeth Jane Macpherson

Derechos de la naturaleza. Elementos para un debate

Javier Alfredo Molina Roa

La personalidad jurídica de la naturaleza y de sus elementos versus el deber constitucional de proteger el medio ambiente

Luis Felipe Guzmán Jiménez

Juan David Ubajoa Osso

La declaratoria de la naturaleza como sujeto de derechos. ¿Decisión necesaria para la efectividad de las órdenes judiciales?

Ángela María Amaya Arias

Diana Geraldine Quevedo Niño

La equiparación a sujetos de derechos de los animales y los ecosistemas. El uso impropio de la categoría “sujeto de derechos” para establecer nuevos límites a la autonomía individual

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

Los derechos de la naturaleza y de los animales como crisis paradigmática

Mauricio Pinto

Origen y fuente constitucional de los derechos de la naturaleza en Chile. Una perspectiva desde la lógica ambiental del agua

Tatiana Celume Byrne

PARTE 2
RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LOS ANIMALES

Los animales como parte de la naturaleza: ¿objetos o sujetos de derechos?

Judith Domínguez

Reconocimiento de los animales como sujetos de derecho en la jurisprudencia argentina

Mónica Marcela Andino

NOTAS AL PIE

LOS AUTORES

PRESENTACIÓN

El reconocimiento de derechos a la naturaleza en general, a una parte de ella o a alguna especie en particular es, sin duda, uno de los asuntos jurídicos medioambientales que mayores discusiones y curiosidad han generado en la comunidad jurídico medioambiental internacional.

Las distintas visiones respecto de los medios jurídicos necesarios para hacer realidad la tutela del medio ambiente se dan en un escenario de crisis ambiental de escala global, evidenciada por fenómenos como el cambio climático, la contaminación de las aguas, el tráfico de especies amenazadas, la desertificación de los suelos, la desaparición de espacios naturales de relevancia ecosistémica, y de especies de flora y fauna, entre otras múltiples circunstancias que evidencian las continuas afectaciones a las que es sometido el entorno natural.

De allí la necesidad de analizar en detalle la argumentación teórica, dogmática y jurídica de quienes están a favor de este reconocimiento y aquellos que critican dicha posición, y estudiar los casos de reconocimiento de ese tipo de derechos, con el fin de comprender sus alcances, características y fundamentación, y de esa forma conocer las oportunidades y debilidades de la propuesta a fin de construir soluciones adecuadas para atender los graves daños generados, y desarrollar acciones dirigidas a evitar afectaciones negativas futuras.

En el libro que me complace presentar y que ilustra respecto de la problemática jurídica asociada al reconocimiento de derechos a la naturaleza, participaron varios expertos cuyos escritos fueron evaluados por pares externos ciegos que con sus comentarios aportaron positivamente al resultado final de estas investigaciones.

La obra se divide en dos partes. La primera está dedicada a examinar las fortalezas y debilidades del reconocimiento de derechos a la naturaleza y se inicia con el artículo de María del Pilar García Pachón y Lisneider Hinestrosa en el que realizan un análisis crítico de los fundamentos y la efectividad de la Sentencia T-622 de 2016, conocida como sentencia del río Atrato, decisión trascendental en materia de derechos de la naturaleza, y que ha permitido impulsar diversas decisiones judiciales que pretenden proteger el medio ambiente en general o alguno de sus elementos en particular. Con base en el análisis del fallo estudian, entre otros aspectos, el concepto de medio ambiente y su pretendida transformación, la ratio decidendi y el uso del principio de precaución, el nulo análisis de la Corte respecto del concepto de personalidad jurídica, así como el alcance de algunas órdenes de la sentencia, concluyendo que, a pesar de la intención de protección, el reconocimiento de derechos resulta vacío de contenido.

Por su parte, la investigadora Elizabeth Jane Macpherson considera que a pesar de que los reconocimientos hechos hasta el momento han propiciado un avance sin precedentes en los derechos ambientales y humanos, existen dos conflictos generados por el reconocimiento, que, por un lado, incorporan un acercamiento “ecocéntrico” a los ordenamientos jurídicos “antropocéntricos”, y por otro introducen un nuevo “lenguaje” legal no reconocido en los derechos del mismo orden.

En su artículo el investigador Javier Alfredo Molina Roa, del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, analiza la jurisprudencia colombiana en la materia, y la forma en que el activismo judicial ha facilitado los fallos de reconocimiento de derechos a la naturaleza o a sus componentes, identificando las posibles consecuencias de esas decisiones.

A su turno, Luis Felipe Guzmán Jiménez y Juan David Ubajoa Osso se encargan de establecer los reconocimientos de derechos desde dos perspectivas: la personalidad jurídica de la naturaleza y sus elementos, y el deber constitucional de proteger el medio ambiente, con lo cual pretenden probar que la primera es inapropiada para amparar el entorno natural y sus componentes, mientras que consideran adecuada la segunda.

Concentrándose en el estudio de la efectividad de las órdenes judiciales proferidas en las sentencias que han reconocido derechos a la naturaleza, las investigadoras Ángela María Amaya Arias y Diana Geraldine Quevedo Niño critican, entre otros aspectos, la forma en que, a pesar de alegar visiones ecocentristas, en Colombia el resultado de los fallos acaba por proteger los ríos y los ecosistemas por los servicios y beneficios que aportan a los seres humanos pero no por su relevancia per se.

En su artículo el profesor Carlos Alberto Chinchilla Imbett afirma que la equiparación a sujetos de derechos de los animales y los ecosistemas refleja el uso impropio de dicha categoría, y propone que para garantizar la tutela de los animales y los ecosistemas se impongan límites a la autonomía individual con fundamento en lo determinado por la Constitución Política colombiana.

Tatiana Celume Byrne finaliza el capítulo con un texto que pretende dilucidar si la normativa constitucional chilena da cabida y soporte a la existencia de los derechos de la naturaleza, y afirma que al aplicar el deber de tutelar su preservación, la jurisprudencia de los tribunales abre paso al reconocimiento de los derechos ecológicos cuya consecuencia es un deber correlativo del Estado de restaurar la naturaleza.

La segunda parte, dedicada al reconocimiento de derechos a los animales, se inicia con el texto del profesor mendocino Mauricio Pinto, quien califica las sentencias en la materia como anomalías paradigmáticas, a la vez que analiza tanto su legitimidad como su supuesta confrontación axiológica. El autor concluye, entre otros asuntos, que este tipo de reconocimientos representa una técnica jurídica cuya implementación requiere profundas consideraciones de filosofía política, debates y elecciones políticas en el marco de las instituciones democráticas.

Partiendo del enfoque biocentrista adoptado por las constituciones latinoamericanas, Judith Domínguez se centra en la evolución y el estatus del reconocimiento de derechos a la naturaleza y los animales en la legislación mexicana federal y de las entidades federativas, así como los efectos de las resoluciones administrativas por maltrato animal.

Cierra esta obra el artículo de Mónica Marcela Andino, quien analiza el reconocimiento que los tribunales argentinos hacen de algunos animales como sujetos de derecho, y los efectos de estos fallos respecto de las categorías jurídicas en juego.

Como es sello distintivo de la Universidad Externado de Colombia, este libro permite conocer diversos enfoques del objeto de estudio, sin dogmatismos, pero con argumentos y amplias discusiones jurídicas que ofrecen al lector un conocimiento más profundo de la problemática jurídica que suscita el reconocimiento de derechos a la naturaleza, de su efectividad y de los fundamentos que sirvieron para construir la pretendida categoría jurídica.

Agradecemos la labor juiciosa de los autores en la elaboración de los capítulos de esta obra, así como la revisión de los textos por los pares evaluadores, que con sus comentarios enriquecieron los resultados de este libro de investigación. Esperamos que este texto permita avanzar en la discusión jurídica sobre el tema y, en definitiva, sirva como aporte para que el tan anhelado cuidado de la naturaleza sea una realidad.

Finalmente, agradecemos al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia su diligencia en el desarrollo de los procesos de edición. Del mismo modo, nuestra gratitud al señor Rector Juan Carlos Henao por el apoyo a este proyecto de investigación y en general a las actividades de nuestro Departamento.

María del Pilar García Pachón

Directora
Departamento de Derecho del Medio Ambiente
Universidad Externado de Colombia

TABLA DE ACRÓNIMOS

PARTE 1

FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LA NATURALEZA

ANÁLISIS CRÍTICO

MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN*

LISNEIDER HINESTROZA CUESTA**

El reconocimiento de los recursos naturales como sujetos de derechos. Análisis crítico sobre los fundamentos y efectividad de la sentencia del río Atrato

INTRODUCCIÓN

A partir de 2016 el medio ambiente adquirió un nuevo estatus jurídico en Colombia: “sujeto de derecho¹”, condición que cambió la visión jurídica de su consideración como objeto de derecho². El cambio de objeto de derecho a sujeto de derecho se dio gracias al pronunciamiento de la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, en la que reconoció por primera vez como sujeto de derecho a un recurso hídrico, el río Atrato, que sufre contaminación por la actividad antrópica, en especial por la minería ilegal y la deforestación que se presenta a lo largo de su cauce y en todas sus riberas.

Este fue el punto de partida, y años después otro tribunal de cierre del país, la Corte Suprema de Justicia, reconoció, esta vez no un recurso hídrico sino a todo un espacio geográfico “La Amazonia colombiana” como sujeto de derechos. Siguiendo este ejemplo otros tribunales de rango diferente también han reconocido dicho estatus jurídico a nivel local, tal es el caso del Páramo de Pisba en una decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, y de forma reciente el río Cauca por decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y los afluentes Coello, Combeima y Cocora en el Tolima.

La consideración de un elemento natural como sujeto de derecho resignificó la finalidad de nuestro sistema normativo que, como se indicó al inicio de este escrito, históricamente ha centrado y positivado su interés en el bienestar del hombre mediante una visión utilitarista de la naturaleza. En los pronunciamientos judiciales citados se aspira a materializar el mandato constitucional que establece que la protección del medio ambiente es una tarea conjunta y coordinada del Estado, ya que, según el artículo 8.º de la Carta Fundamental de 1991, todos (Estado y particulares) tienen la obligación de reconocer y proteger los recursos naturales de la nación.

En las sentencias se imparten órdenes perentorias y detalladas a varias entidades del sector central y descentralizado, asignándoles a los órganos de control la tarea de hacer seguimiento para su estricto cumplimiento. Sin embargo, el tiempo transcurre, como en el caso del fallo de la Corte Constitucional, y aunque se ha avanzado en la “construcción de diferentes planes de acción como la descontaminación de fuentes hídricas y la erradicación de la extracción ilícita de minerales; la prohibición de la minería en el río Quito; la disminución de la deforestación en el Chocó y en la cuenca del río Atrato; además se articularon acciones con diferentes entidades y con las comunidades” (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018, párr. 2), las medidas y acciones adoptadas no han logrado el efecto deseado en cuanto a la protección, conservación, mantenimiento y restauración del medio ambiente.

De esa manera, más que un análisis de la eficacia y/o eficiencia de las decisiones, lo que se pretende en este escrito es generar un espacio de reflexión respecto de la capacidad de las decisiones judiciales que reconocen como sujeto de derechos a los recursos naturales para transformar los esquemas de funcionamiento, planeación y coordinación de la institucionalidad estatal y de la sociedad civil relacionados con la protección del medio ambiente, la defensa del territorio, en especial de los territorios colectivos, y el ejercicio de los derechos y deberes de los grupos étnicos en las regiones.

Para lograr lo anterior se comienza por recordar el concepto de medio ambiente desde diversas perspectivas jurídicas, para luego examinar el contenido de la Sentencia T-622 de 2016, deteniéndonos en algunos asuntos centrales, entre ellos, la ratio decidendi, el alcance y contenido de las órdenes generadas a las instituciones de tipo estatal y su nivel de cumplimiento del fallo, con el fin de visualizar si con la decisión se ha generado un cambio en el concepto jurídico de medio ambiente, y verificar si ha permitido avanzar de manera efectiva hacia la descontaminación del río Atrato, su cuenca y sus afluentes; finalmente se presentan las conclusiones.

I. EL CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y SU TRANSFORMACIÓN. DE LA RESTRICCIÓN A LA OMNICOMPRENSIÓN

Tradicionalmente el medio ambiente ha sido considerado como el grupo de los elementos naturales que lo conforman. Martín Mateo (1977) los ha calificado como bienes de “titularidad común y de características dinámicas –agua y aire–. Vehículos básicos de transmisión, soporte y factores esenciales para la existencia del hombre en la tierra”. De acuerdo con esta perspectiva restrictiva, esos componentes físicos (esencialmente indivisibles, ya que por regla general no pueden ser atribuibles a sujetos en calidad de propietarios) son la base necesaria para la vida del hombre. Inclusive desde concepciones omnicomprensivas, como la defendida por Moreno Trujillo (1990), el medio ambiente es “el conjunto equilibrado de componentes naturales que conforman una determinada zona en un determinado momento, que representa el sustrato físico de la actividad de todo ser vivo”, definición que coincide con la restrictiva en lo que se refiere al conjunto de los elementos que soportan la vida, al cual pertenecemos y del que dependemos.

Ahora bien, el Código Civil señala que los bienes son aquellas cosas corporales (muebles o inmuebles) que incluyen partes de la naturaleza, cuestión que se hace evidente al revisar el capítulo I, del título I, referido a las clases de bienes, en el que se identifican las líneas básicas de los bienes, su dominio, posesión, uso y goce, y que permite el uso de los elementos de la naturaleza, así como los límites y condiciones de apropiación pública o privada³. La misma visión civilista se deja entrever en los pilares en que se soporta el derecho ambiental colombiano, la Ley 23 de 1973 y el Código de los Recursos Naturales Renovables⁴, que definen al medio ambiente como patrimonio común⁵.

Este patrimonio común está compuesto por una serie definida de elementos, particularmente los llamados recursos naturales renovables⁶, lo cual constituye una visión extraordinariamente restringida de lo que es el medio ambiente, en primer lugar, porque la lista de elementos identificada por el CRNR no cubre todos aquellos que hacen parte de la naturaleza, sino que se refiere exclusivamente a un grupo de sus elementos, un listado de elementos materiales, lo cual, de acuerdo con Lorenzetti (2011), es bueno pero no suficiente, por cuanto siempre quedará por fuera algún aspecto. Consideramos que lo positivo de contar con la lista de elementos es lo ilustrativa y didáctica que puede llegar a ser; inclusive se podría considerar que siendo el CRNR el primer instrumento de este nivel en ocuparse del uso y aprovechamiento de los recursos naturales de forma completa, un listado cerrado podría ser útil en esta fase inicial del derecho ambiental.

Ahora bien, de acuerdo con el DL 2811 de 1974, los elementos que conforman al medio ambiente son aquellos calificados como recursos naturales renovables, es decir, elementos que “el ser humano extrae de la naturaleza y que constituyen la base material del sostén de las sociedades humanas”, que pueden reponerse de “manera natural, como es el caso de los organismos, el suelo y el agua” (Valverde Valdés, Meave del Castillo, Carabias Lillo y Cano-Santana, 2005). Esta visión de la naturaleza como recurso simboliza la forma en que la sociedad y la naturaleza se han estructurado como entidades independientes, como visiones antropocéntricas en las que el hombre percibe a la naturaleza desde un punto de vista económico, como materia prima (Mastrangelo, 2019). Esta perspectiva de la naturaleza es aún más limitada en la medida en que el Código se refiere exclusivamente a los recursos renovables, dejando por fuera en su listado a los demás elementos que componen genuinamente aquello que entendemos como ambiente, naturaleza o entorno, y que se configura como una realidad muchísimo más compleja que el limitado conjunto de elementos descritos en el CRNR.

Ahora bien, la jurisprudencia colombiana ha venido transformando el concepto de medio ambiente, pasando de la visión restrictiva de la Ley 23 de 1973 y el DL 2811 de 1974, a una lectura mucho más omnicomprensiva del concepto; muestra de ello son algunas de las definiciones propuestas especialmente por la Corte Constitucional:

Como se puede observar, en esa definición el juez constitucional escapa de la relación ya referida de los elementos para incluir en el concepto de medio ambiente las acciones que desarrolla el hombre en la naturaleza, destacando especialmente aquellas que se podrían calificar de impacto positivo, e incluyendo igualmente algunas relativas a la forma en que logra satisfacer sus necesidades y alcanzar un mejoramiento de su calidad de vida (García Pachón, 2018).

Este cambio en el concepto constitucional de medio ambiente se ve reflejado en la Sentencia C-123 de 2014, en la cual la Corte Constitucional presentó un concepto omnicomprensivo y complejo, cuyo contenido y delimitación no se puede definir en abstracto sino a través de la actividad del operador jurídico, quien debe “[…] establecer i) cuáles elementos integran el ambiente, y ii) qué protección debe tributárseles por parte del ordenamiento jurídico”. De esta manera, y parafraseando el concepto de operador jurídico propuesto por Peces-Barba Martínez (1986-1987), corresponde a todos los profesionales que habitualmente actúan en el campo del derecho ambiental en calidad de intérpretes, consultores o aplicadores del derecho, llenar de contenido el concepto de medio ambiente, el cual mutará en razón de la realidad física que se analiza, y de la capacidad científica y tecnológica con que se cuenta, a fin de identificar los diversos elementos que componen el espacio que será intervenido o que es objeto de estudio.

Así, analizado desde la perspectiva normativa, doctrinal o jurisprudencial, el concepto de medio ambiente evoca un conjunto de elementos de diversas categorías que componen el sistema en el que se desarrolla la vida en el planeta. Inclusive, desde una interpretación terminológica del concepto, el medio ambiente se refiere a un “Conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades” (DRAE, 2020), es decir, elementos, circunstancias, condiciones, cosas que nos rodean y que constituyen el espacio al que pertenecemos y del que dependemos. Desde una aproximación conceptual jurídica, el término “ambiente” o “medio ambiente”, en particular los elementos que lo conforman, se ha valorado tradicionalmente el conjunto de bienes comunes, elementos del dominio público, cosas comunes, etc., merecedores de especial protección por el Estado y los particulares, pero sin duda cosas, no sujetos, paradigma que se pretende transformar con la intención de mejorar la relación entre los seres humanos y el entorno natural; arquetipo novedoso que merece ser auscultado en detalle con el fin de determinar su efectividad⁸.

II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA T-622 DE 2016, ESPECIAL REFERENCIA A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN COMO RATIO DECIDENDI Y A LA REGLA JURISPRUDENCIAL CREADA POR LA CORTE

Con el fin de lograr un estudio detallado, el análisis de la sentencia se desarrolla siguiendo la metodología propuesta por Magaldi Serna (2014) (cfr. Anexo), mediante la cual es posible concentrarse en el aspecto jurídico, particularmente en la aplicación del principio de precaución como ratio decidendi que permitió al juez prohibir el uso de sustancias tóxicas, entre ellas el mercurio, en actividades legales o ilegales de explotación minera, y declarar el río Atrato como sujeto de derechos, lo que implica su protección, conservación, mantenimiento y restauración.

A. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Antes de enfocarnos en los comentarios relativos a la aplicación del principio de precaución, es necesario analizar el contenido y los elementos esenciales de la sentencia, para lo cual se presentan, entre otros aspectos, su concepto, su consagración normativa y su alcance.

Uno de los principios del derecho ambiental que ha ganado mayor popularidad en Colombia es el de precaución, el cual se aplica permanentemente en las decisiones administrativas y judiciales relacionadas con la naturaleza. Incluido inicialmente en el artículo 1.º numeral 6 de la Ley 99 de 1993 con el siguiente texto, “… cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”, fue recogido en similar sentido en el artículo 3.8 de la Ley 1523 de 2012, por la cual se adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, así:

A partir de estas definiciones es posible identificar dos elementos centrales del principio: la necesidad de actuar a pesar de la falta de certeza científica frente a los riesgos y el objetivo de evitar daños graves o irreversibles.

En cuanto al primero, se entiende que el conocimiento está en permanente evolución y, explica Embid Tello (2010), como entre las características del conocimiento científico están el ser probabilístico, incierto, provisional, no jerarquizable, fragmentario y subjetivo, la ciencia, “no está ‘creando el mundo’, en la medida en que éste cree en ella”, es decir que la ciencia muestra y explica la realidad conforme a una perspectiva provisional que la sociedad asume como real. Por tanto, los conocimientos científicos o técnicos no son infalibles, sino que su aplicación puede generar riesgos que podrían, a su vez, originar daños al entorno y a la salud humanas, por lo que es necesario que se cubran y atiendan los riesgos de manera que no lleguen a transformarse en daño. El desarrollo de la ciencia trae consigo la inexorable necesidad de enfrentar los riesgos⁹, no obstante, no siempre existe certeza respecto de su existencia o la forma de hacerles frente, esta ausencia de seguridad se presenta cuando la comunidad científica (o por lo menos la más relevante) no logra ponerse de acuerdo frente a los riesgos ligados a poner en marcha la novedad tecnológica o científica y, por tanto, tampoco tiene certeza de las medidas que debe adoptar para evitar el daño. Ante la necesidad de dar una respuesta adecuada, el principio de precaución permite al juez o a la administración decidir a favor del medio ambiente o de la salud humana, a pesar de la falta de certeza, privilegiando la hipótesis científica más negativa con el fin de lograr la protección¹⁰.

El principio de precaución ha sido ampliamente reconocido en el orden jurídico internacional¹¹, ha permeado las leyes o códigos ambientales nacionales¹² y ha sido utilizado en Cortes extranjeras para solucionar asuntos relacionados con biotecnología, energía nuclear o gestión del agua, entre muchos otros¹³.

En el campo doctrinal no son pocos los que han procurado explicar el contenido del principio; por ejemplo, al referirse al principio de responsabilidad, antecedente del principio de precaución, Jonas (1995) reseñaba la necesidad de proteger a las generaciones futuras ante la producción poco reflexiva de la tecnociencia, y reconocer que los paradigmas científicos no son eternos; si ello es así, se entiende que mientras no se tenga certeza de los riesgos a enfrentar, se debe aplicar el principio y, consecuentemente, tomar todas las medidas necesarias para evitar que se genere el daño, privilegiando o aceptando la hipótesis más negativa, y actuando a pesar de que la comunidad científica en conjunto no haya logrado consenso frente a la existencia o el nivel de un riesgo.

Por su parte, Embid Tello (2010) explica que desde el punto de vista iusfilosófico el principio de precaución se basa en la “constatación científica de los límites de la propia ciencia”, lo que lleva a espacios de incertidumbre que exigen construir herramientas que permitan legitimar decisiones no respaldadas por certezas respecto de la totalidad de un comportamiento; de igual manera, el principio de precaución o cautela brota de la necesidad de lograr “criterios de racionalidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de nuevas tecnologías de riesgos inciertos”. En igual sentido, Briceño Chaves (2017) afirma que su aplicación se debe dar en un contexto de incertidumbre, y que el riego es un elemento esencial para la definición y alcance del principio.

Por tanto, es evidente que, conforme a los presupuestos normativos, doctrinales y jurisprudenciales esbozados en las líneas anteriores, el principio de precaución procura evitar los daños a la naturaleza, impulsando con anticipación aquello que sea necesario para impedir que se generen, por lo que es un principio de evitación y no de reparación del daño.

Al analizar la Sentencia T-622 de 2016 llama la atención la forma en que el máximo tribunal iguala los conceptos de riesgo y daño, con lo cual genera un error argumentativo al usar el principio de precaución. Deducimos lo anterior por cuanto en el expediente del caso del río Atrato están probados los daños al medio ambiente y a la salud humana, y en la sentencia y su Anexo se describen de manera detallada las graves consecuencias que actividades como la minería ilegal han generado a la cuenca y sus afluentes. Además, afirma que por medio de informes de diversas organizaciones y a través de la inspección judicial realizada in situ por el juez se confirmaron las afectaciones al medio ambiente y a la salud.

En lo relativo a la presencia de mercurio en el río Atrato, y las consecuencias negativas de su descarga, al juez no le cupo duda de sus efectos pues, además de describir algunos estudios que permiten afirmar que las descargas de mercurio son nocivas para el medio ambiente y para la salud, pudo verificar el daño generado por el uso de esa y otras sustancias. Así, y de acuerdo con lo informado a la Corte por entidades como el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, el Grupo TERRAE de la Universidad Nacional, la Universidad Tecnológica del Chocó, la Universidad de Antioquia, son múltiples los hechos comprobados que permiten verificar la existencia de daños al medio ambiente y afectaciones a la salud humana; entre los daños referidos en la sentencia se destacan: 1) “… en la zona del Atrato se pueden haber vertido al aire y al agua más de 16 toneladas de mercurio y 300 millones de galones de ACPM durante el periodo 2001-2014”; 2) “… según los análisis realizados, las especies que allí habitan tiene un alto índice de mercurio y la Ciénega del Castillo presenta las mayores cargas”; 3) “… la alta concentración de mercurio en los peces de interés pesquero, los signos de deterioro crónico de los manglares de la desembocadura del río Atrato, las malas condiciones sanitarias, la disminución de la oferta de productos del bosque, y los cambios producidos en las prácticas tradicionales y culturales asociados a la biodiversidad”; 4) “Entre los principales impactos destacó: i) la devastación de los terrenos agro-mineros que conlleva a disputas familiares y socava la base de la organización social, ii) la destrucción del entorno habitado”; 5) “… 15 especies endémicas han desaparecido de las cuencas y el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato […] de esas 15 especies, 6 habitan el río Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para las comunidades de la región”. Estos hechos y todos los demás expuestos en la sentencia, demuestran la consolidación de los daños generados en el entorno y la salud humana.

Que el daño se pueda incrementar, o que las condiciones negativas para la salud humana se sigan agravando serán consecuencias derivadas de los daños existentes e incluso de las nuevas actuaciones que se puedan desarrollar en la cuenca del río Atrato. Pero esas circunstancias no encajan como riesgos inciertos y por tanto no tiene lugar la aplicación del principio de precaución para prohibir el uso de sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales o ilegales.

En la argumentación presentada por la Corte se hace referencia a sentencias que tomaron medidas frente a riesgos graves, entre ellas la T-397 de 2014, en la que ordenó el desmonte de una antena de telefonía móvil por el riesgo que podía causar a la salud de un menor de edad¹⁴, o la T-154 de 2013^[15] en la que aplicó el principio de precaución y ordenó a una multinacional minera instalar maquinaria de última generación, al igual que amortiguadores, lavadoras, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas con el fin de contrarrestar el ruido y la dispersión que podrían ocasionar daños a la salud. Aunque en este caso,

Fue por ello que aunque la Corte no verificó un daño sobre la salud, tomó medidas para evitar el riesgo de afectación de este derecho fundamental.

Al analizar el caso, y luego de evidenciar los daños ambientales ocasionados en la cuenca del río Atrato, la Corte insistió en aplicar el principio de precaución, afirmando que la actividad minera ilegal verificada en la zona, “tiene la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente”, afirmación que contradice el sentido del principio, pues no había duda de los riesgos que dicha actividad ilícita había generado, ni ausencia de certeza científica respecto de las consecuencias que había traído consigo el vertimiento de mercurio en los cuerpos de agua, ya que en el caso concreto se pudo constatar, por diferentes mecanismos procesales, la gravedad de los daños generados por la minería ilegal, con lo cual carecía de sentido jurídico afirmar que se pretendía evitar el daño cuando este ya había sido ampliamente probado en el proceso.

Afirmó la sala que se debe preferir una “solución que evite el daño”, premisa de todo punto loable, pero que solo se puede aplicar cuando el daño no ha sucedido pues, debemos insistir, no es posible evitar lo ya ocurrido, sino cuando menos un daño más grave, acción que no se arropa bajo el principio de precaución como pretende la Corte. Otros principios, como el de corrección de atentados en la fuente, podrían darle sentido lógico a la intención de procurar atender adecuadamente la acción reparadora, pero no un principio de evitación del daño como el de precaución¹⁶.

Si el objetivo de la Corte era “[…] i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales”, el principio de precaución no era el medio idóneo para argumentar tal decisión, por cuanto no existe falta de certeza científica frente a los riesgos que conlleva el uso mercurio en el medio ambiente y en la salud humana y, además, como expone la misma sentencia, se constataron los efectos negativos ya generados en la región. La orden prohibitiva se podría haber sostenido aludiendo al fundamento normativo nacional e internacional expuesto en la misma sentencia, dando alcance especialmente al Convenio de Minamata¹⁷, el cual al momento de la decisión ya había sido firmado por Colombia y podría haber guiado el fallo pretendido por la Corte.

En gracia de discusión, si estuviésemos frente a un caso en que no se hubiese generado el daño se podría haber aludido al principio de prevención, el cual es base del derecho ambiental y ordena tomar todas las medidas diligentes necesarias para evitar que riesgos ciertos lleguen a transformarse en daños, pero, como quedó claro para el caso subexámine, el daño ya se había consolidado. Y es que el principio de prevención tiene fundamento constitucional y permea todo el orden normativo pues procura que aquellos que desarrollan una actividad generadora de impactos ambientales tomen las medidas necesarias para amortiguar diligentemente los riesgos, atendiendo a la ley, los reglamentos y las mejores prácticas reconocidas, de manera que los peligros identificados desde la perspectiva científica y práctica jamás lleguen a transformarse en daños.

Evidentemente, para el caso del río Atrato, en donde los daños son históricos, están probados y, además, se siguen generando, el objetivo principal debe ser una acción reparadora urgente o la restauración del medio afectado y, por supuesto, la necesaria interrupción de todas las acciones generadoras de daño al entorno natural.

De igual manera, el principio de precaución fue una de las ratio decidendi de la Corte para declarar que “el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración”, decisión que igualmente carece de conexión lógica con el principio precautorio, pues la Corte no expresa el motivo que la lleva a derivar tal reconocimiento de la aplicación del principio, ya que si lo que pretendía era construir un nuevo paradigma de protección de la naturaleza, por los rasgos característicos del principio y por el contenido de la declaración que realizó, la necesidad de tomar medidas para atender riesgos inciertos no era el camino hermenéutico adecuado.

Si el territorio había sido afectado gravemente y era interés del juez reconocerle como sujeto de derechos, ¿cómo se explica que el fundamento fuera el principio precautorio? Ni de los elementos del principio, ni de su concepto o alcance surge una respuesta satisfactoria.

No obstante, otras de las explicaciones expuestas por la Corte parecen sostener de mejor manera el argumento, en especial las de las Sentencias C-632 de 2011 y T-080 de 2015, precedentes del reconocimiento de este tipo de derechos, en las que se hace especial referencia a la necesidad de proteger los derechos bioculturales y la visión de los pueblos que se reconocen a sí mismos como parte de la tierra y de sus componentes, y que ven en el entorno natural a un ser y no a un elemento, y que merecen ser resguardos. No obstante, de estas sentencias se debe aclarar que la relación de pertenencia y dependencia del hombre con la naturaleza no responde exclusivamente a una cosmovisión particular, sino que es una realidad biológica que no transforma en sujetos los elementos que la conforman.

De acuerdo con la sentencia, la consecuencia del reconocimiento de derechos es un grupo de órdenes dirigidas a mejorar y lograr la gestión del río, y que diversas entidades cumplan con su deber de proteger las riquezas naturales y lo ordenado por la ley.

En nuestro concepto, la creación de una nueva categoría de sujeto de derechos requiere una mayor construcción y estructuración jurídica que no se puede evidenciar en la Sentencia T-622 de 2016 por cuanto realiza la declaración tomando para ello elementos inadecuados, como el principio de precaución.

B. REGLA JURISPRUDENCIAL CREADA POR LA CORTE

Como se ha visto a lo largo de este análisis, al categorizar la naturaleza como sujeto de derechos la Corte introdujo, mediante la Sentencia T-622 de 2016, retos no sólo para el esquema de funcionamiento de la institucionalidad del país, sino que en su propósito de proteger los derechos de las comunidades étnicas, terminó replanteando y reconfigurando con líneas generales y reflexivas (con excepción de los instrumentos internacionales y los principios ambientales no se identifica un fundamento jurídico nacional expreso)¹⁸ el concepto de medio ambiente imperante en el ordenamiento jurídico colombiano, al cual ya se hizo referencia en párrafos precedentes.

Así las cosas, el siguiente aparte de la Sentencia T-622 de 2016 intenta impulsar una nueva regla jurisprudencial:

Bajo el amparo de un loable argumento, la defensa de los derechos bioculturales, se procuró construir una categoría jurídica sin proyectar las consecuencias de dicha construcción, su alcance, sus elementos y el porqué de la solución jurídica. Aunque desde la perspectiva jurisprudencial, y en otros sistemas jurídicos extranjeros, ya se había esbozado la idea, el reconocimiento realizado al interior de la sentencia es huero e insustancial, se queda corto, pues no deja en claro la forma en que el reconocimiento aportará a la restauración y protección del espacio afectado.

Aunque en el fallo no se iguala al elemento con una persona, se le reconocen ciertos derechos, situación que refleja la preocupación de la Corte por otorgarle protección, no se encuentran al interior de la sentencia los elementos que permitirían entender la nueva categoría o paradigma de protección que se propone. El plausible objetivo perseguido por la Corte, la necesidad de abogar por la protección del entorno, de conectar al lector de la sentencia desde un punto de vista emocional, no son suficientes argumentos para fundamentar las bases necesarias para que jurídicamente se entienda construida una nueva categoría jurídica.

En la sentencia de la Corte Constitucional se echa de menos el análisis de las teorías del reconocimiento de la personalidad jurídica, y la capacidad de los sujetos de ser titulares de derechos y deberes. Este vacío es absoluto, pues no se hace referencia a los análisis que el máximo tribunal ha realizado en el pasado respecto de figuras como la del mandato, o en relación con la teoría organicista de la personalidad jurídica como ocurre en otras sentencias¹⁹