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Vergabe öffentlicher Aufträge

Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis

Dieter B. Schütte

Michael Horstkotte

Mathias Schubert

Jörg Wiedemann

4., aktualisierte Auflage

Verlag W. Kohlhammer

4., aktualisierte Auflage 2021

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

 

Print:

ISBN 978-3-17-038568-9

 

E-Book-Formate:

pdf:  ISBN 978-3-17-038569-6

epub: ISBN 978-3-17-038570-2

mobi: ISBN 978-3-17-038571-9

 

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Vorwort zur 4. Auflage

Das Buch wendet sich auch in seiner vierten Auflage vornehmlich an Studierende der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften sowie an Praktiker in der Wirtschaft und Verwaltung, die sich einen verständlichen Überblick über die wichtigsten Fragen des Vergaberechts verschaffen wollen. Naturgemäß kann im Interesse der Verständlichkeit zwar nicht jeder Aspekt des Rechtsgebiets erschöpfend aufgearbeitet werden. Durch seinen einfachen Aufbau und zahlreiche anschauliche Fälle aus der Praxis soll dieses Buch vielmehr einen Einstieg in die komplexe und ständigen Neuerungen unterworfene Materie verschaffen und seinen Lesern wertvolle Hinweise zur Vertiefung der angesprochenen Rechtsfragen sowie die wichtigsten wissenschaftlichen Entwicklungen liefern. Dies wird abgerundet durch praktische Tipps, die ein Gespür für die taktischen Aspekte des Vergabeverfahrens vermitteln.

 

Auch die nun vorliegende vierte Auflage ist umfangreich neu bearbeitet worden. Vor allem das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz aus dem Jahr 2016, die nachfolgenden Anpassungen der vergaberechtlichen Vorschriften und die in die Gesetzgebung einfließende Digitalisierung der Verwaltungsabläufe brachten größere Umbrüche mit sich. Neben zahlreichen Änderungen innerhalb der VOB gingen die VOL/A und VOF völlig in der VgV auf. Für Vergaben im Unterschwellenbereich sieht nun die UVgO ein vergleichbares Regulatorium vor. Die Reformen sind auch an der Sektorenverordnung nicht spurlos vorbei gegangen. Für die Verteidigung und Sicherheit wurde mit der VSVgV eine eigenständige Regelung geschaffen, die den besonderen Geheimhaltungsanforderungen dieser Bereiche Rechnung trägt. Und mit der KonzVgV wurde auch die Vergabe von Konzessionen in einer eigenen Vergabeordnung geregelt. Letztere und die SektVO sollen in diesem Buch gleichwohl nur eine Nebenrolle einnehmen.

 

Ebenso wie der europäische und deutsche Gesetzgeber sind die Vergabekammern und -senate in den letzten Jahren nicht untätig geblieben. Das Buch bildet neben den Grundzügen des Vergaberechts und dem Ablauf des Vergabeverfahrens – von der ersten Absicht, etwas zu beschaffen, bis zum Rechtsschutz – auch die wichtigsten Entscheidungen und Tendenzen in der Rechtsprechung ab. Die Betrachtung berücksichtigt hierbei alle wesentlichen Entwicklungen bis zum Mai 2020.

 

Die Autoren Schütte und Horstkotte beraten als Rechtsanwälte schwerpunktmäßig Zweckverbände und Stadtwerke; der Autor Schubert ist bei dem Landtag Schleswig-Holstein, der Autor Wiedemann als Richter am OLG Naumburg mit dem Vergaberecht befasst. Die oben genannten Autoren führen auch Fachseminare auf dem Gebiet des Vergaberechts durch. Wir danken ferner Rechtsanwalt Westburg für die redaktionelle Mitarbeit und Recherche, die ebenfalls einen wichtigen Beitrag zu dieser Neuauflage dargestellt hat.

 

Sommer 2020
Die Autoren

 

Die in dem Buch zitierten Gesetze und Verordnungen können über ­folgenden Link eingesehen werden

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https://dl.kohlhammer.de/978-3-17-038568-9

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 4. Auflage

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

A. Einführung in das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe

I.Vergaberecht als Rechtsgebiet

II.Grundsätze und Ziele des Vergaberechts

1.Transparenzgebot

2.Wettbewerbsgrundsatz

3.Gleichbehandlungsgrundsatz

4.Mittelstandsförderung

5.Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes

6.Das Gebot wirtschaftlicher Beschaffung

7.Treu und Glauben

8.Beurteilungsspielraum und Ermessen

9.Weitere Grundsätze

III.Anforderungen an die Kommunikation

IV.Rechtsgrundlagen des Vergaberechts

1.Überblick

2.Europäisches Recht

a.Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

b.Die EU-Vergaberichtlinien

3.Nationales Recht

a.Überblick, Vergaberechtsreform 2016 und 2019

b.Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

c.Verordnung über die Vergabe öffentlicher ­Aufträge (VgV)

d.Vergabe- und Vertragsordnungen

aa)Vergabe- und Vertragsordnung für ­Bauleistungen (VOB)

bb)Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) bzw. die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO)

e.Die Sektorenverordnung (SektVO)

f.Die Vergabeordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV)

g.Die Konzessionsvergabeordnung (KonzVgV)

h.Landesrecht

B. Die Ausschreibung

I.Öffentliche Auftraggeber

1.Gebietskörperschaften als „klassische“ Auftraggeber

2.Andere juristische Personen als funktionelle Auftraggeber

3.Verbände

4.Sektorenauftraggeber

5.Sonstige Auftraggeber

II.Auftragsnehmer

III.Öffentlicher Auftrag

1.Begriff

2.Abgrenzung der Auftragsarten

a.Bauauftrag

b.Lieferauftrag

c.Dienstleistungsauftrag

d.Auslobungsverfahren

e.Einordnung gemischter Aufträge

IV.Zweiteilung des Vergaberechts – Die Schwellenwerte

1.Grundsatz

2.Schwellenwerte

3.Ermittlung der Auftragswerte

4.Anzuwendende Vorschriften bei Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte

a.Liefer- und Dienstleistungsaufträge

b.Freiberufliche Dienstleistungen

c.Vergabe von Bauleistungen

5.Anzuwendende Vorschriften bei Nichterreichen der Schwellenwerte

V.Arten der Vergabe

1.Überblick

2.Vergabeverfahren ab Erreichen der Schwellenwerte

a.Offenes Verfahren

b.Nicht offenes Verfahren

c.Verhandlungsverfahren

d.Wettbewerblicher Dialog

e.Innovationspartnerschaft

3.Arten der Vergabe unterhalb der Schwellenwerte

a.Öffentliche Ausschreibung

b.Beschränkte Ausschreibung

c.Freihändige Vergabe und Verhandlungsvergabe

VI.Teilnehmer am Wettbewerb

1.Grundsätze

2.Eignungskriterien

a.Bei nationaler Ausschreibungspflicht im Übrigen, insbesondere nach dem 1. Abschnitt der VOB/A

b.Bei EU-weiter Ausschreibungspflicht und im ­Anwendungsbereich der UVgO

3.Eignungsnachweise

4.Besondere Ausschlüsse von der Teilnahme am ­Wettbewerb

VII.Vergabeunterlagen

VIII.Leistungsbeschreibung

1.Allgemeine Anforderungen

2.Technische Spezifikationen, Produktneutralität

3.Leistungsverzeichnis und Leistungsprogramm bei der Beschreibung von Bauleistungen

IX.Fach- und Teillosvergabe

X.Einleitung des Vergabeverfahrens

XI.Bekanntmachung

XII.Fristen

1.Allgemeines

2.Fristen im nationalen Verfahren

a.Angebotsfrist und Bewerbungsfrist

b.Bindefrist

3.Fristen im EU-weiten Verfahren

4.Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung

C. Das Angebot

I.Anforderungen an ein vollständiges Angebot

II.Bindung an das Angebot

III.Zulässigkeit von weiteren Hauptangeboten

IV.Zulässigkeit von Nebenangeboten

D. Die Vergabe

I.Eröffnung der Angebote bei Ausschreibungen

II.Aufklärung des Angebotsinhalts und Verhandlungsverbot

III.Prüfung und Wertung der Angebote

1.Ausschluss fehlerhafter Angebote

a.Zwingend auszuschließende Angebote

b.Nach Ermessen auszuschließende Angebote

c.Nachforderung fehlender Erklärungen oder Nachweise

2.Prüfung der Eignung der Bieter

a.Eignungskriterien

b.Bekanntgabe der Eignungs- und Zuschlags­kriterien

3.Rechnerische, technische und wirtschaftliche Prüfung

4.Wertung der Angebote

a.Aussonderung von Angeboten mit unangemessen hohem oder niedrigem Preis

b.Engere Wahl der Angebote

c.Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot

aa)Zuschlagskriterium Wirtschaftlichkeit

bb)Einzelne Wertungskriterien

cc)Soziale und umweltbezogene Aspekte

dd)Nebenangebote und Preisnachlässe

ee)Veränderung der Angebotsbedingungen beim Zuschlag

5.Gebot der strikten Trennung der einzelnen Prüfungs- und Wertungsstufen

IV.Ausgeschlossene Personen

V.Informations- und Dokumentationspflichten; Wartepflicht

1.Informations- und Wartepflicht vor Vertragsschluss

a.Regelungen im GWB

b.Regelungen in der VOB/A und der UVgO

2.Dokumentation des Vergabeverfahrens

VI.Aufhebung der Ausschreibung

VII.Auftragsvergabe und Insolvenz

E. In-house-Geschäfte und Interkommunale Zusammenarbeit im Vergaberecht

I.Vergaberechtliche Entwicklung der interkommunalen ­Zusammenarbeit

1.Institutionelle interkommunale Zusammenarbeit

2.Vertragliche interkommunale Zusammenarbeit

II.Die institutionelle Zusammenarbeit

1.Das Kontrollkriterium

2.Das Tätigkeitskriterium

3.Keine direkte private Kapitalbeteiligung

III.Die vertragliche interkommunale Kooperation

F. Rechtsschutz

I.Überblick: Der Rechtsschutz im Vergaberecht

II. Primärrechtsschutz bei Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung

1.Vergabeprüfstelle

2.Allgemeine Voraussetzungen für den Primärrechtsschutz

a.Antragsbefugnis

b.Rügeobliegenheit

c.Antragsfrist

3.Vergabekammer

a.Aufbau und Organisation der Vergabekammer

b.Zugang zum Nachprüfungsverfahren

c.Das Nachprüfungsverfahren als Antragsverfahren

d.Ablauf des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabe­kammer

e.Entscheidungsbefugnisse der Vergabekammer

f.Vorläufiger Rechtsschutz

4.Vergabesenat

a.Aufbau und Organisation der Vergabesenate

b.Zugang zum Vergabesenat

c.Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde

d.Suspensiveffekt und vorläufiger Rechtsschutz

e.Ablauf des Beschwerdeverfahrens

f.Beschwerdeentscheidung

g.Fortsetzungsfeststellung

III.Primärrechtsschutz bei Vergaben ohne Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung

1.Die Rechtswegfrage

2.Betroffenheit eines subjektiven Rechts?

3.Schadenersatz des Auftraggebers bei missbräuchlicher Inanspruchnahme von Rechtsschutz

IV.Der Sekundärrechtsschutz

1.Allgemeine Ersatzansprüche

a.Ersatz bei Verletzung des vorvertraglichen ­Vertrauens

b.Sonstige Anspruchsgrundlagen im BGB

c.Sonstige Anspruchsgrundlagen außerhalb des BGB

2.Besonderer Ersatzanspruch bei Pflicht zur EU-weiten Ausschreibung

Stichwortverzeichnis   

Abkürzungs- und Literaturverzeichnis

   
a. a. O. am angegebenen Ort
AbfallR Abfallrecht (Zeitschrift)
ABl. Amtsblatt
Abs. Absatz
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a. F. alte(r) Fassung
AG Aktiengesellschaft
Art. Artikel
   
BauR Baurecht (Zeitschrift)
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BHO Bundeshaushaltsordnung
BT-Drs. Bundestags-Drucksache
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts
bzgl. bezüglich
bzw. beziehungsweise
   
ca. circa
   
d. h. das heißt
   
EG Europäische Gemeinschaften/Einführungsgesetz
EU Europäische Union
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
   
Fa. Firma
Fn. Fußnote
ff. folgende
   
GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft)
gem. gemäß
GG Grundgesetz
ggf. gegebenenfalls
GKG Gerichtskostengesetz
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz)
   
Hrsg. Herausgeber
HGrG Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder
   
IBR Immobilien und Baurecht (Zeitschrift)
i. d. R. in der Regel
i. e. S. im engeren Sinne
i. H. v. in Höhe von
Ingenstau/Korbion, VOB Locher, Horst; Vygen, Klaus (Hrsg.), VOB, Teile A und B, Kommentar, begr. von Heinz Ingenstau und Hermann Korbion, 16. Aufl., Neuwied 2007
i. S. im Sinne
i. V. m. in Verbindung mit
   
Kap. Kapitel
KG Kammergericht
KOM Europäische Kommission
KommP spezial KommunalPraxis spezial (Zeitschrift)
KonzVgV Konzessionsvergabeordnung
Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht Kulartz, Hans-Peter; Kus, Alexander; Portz, Norbert (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Neuwied 2006
   
LG Landgericht
Loewenheim u. a. (Hrsg.), GWB Loewenheim, Ulrich; Meessen, Karl M.; Riesenkampff, ­Alexander (Hrsg.), Kartellrecht, Bd. 2: GWB, Kommentar, München 2006
   
m. w. N. mit weiteren Nachweisen
   
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
Nr. Nummer
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
   
o. g. oben genannte(r)
OLG Oberlandesgericht
ÖPP Öffentlich-Private Partnerschaft(en)
Otting in: Bechtold, GWB Otting, Olaf in: Bechtold, Rainer: Kartellgesetz – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 5. Aufl., München 2008
   
RL Richtlinie
RMR Rechtsmittelrichtlinie
Rn. Randnummer
Rs. Rechtssache
   
S. Seite
s. siehe
SektVO Sektorenverordnung
SKR Sektorenkoordinierungsrichtlinie
Slg. Sammlung
sog. sogenannte(r/s)
SRMR Sektorenrechtsmittelrichtlinie
StGB Strafgesetzbuch
   
TVG Tarifvertragsgesetz
   
UA Unterabsatz
u. a. unter anderem/und andere
u. Ä. und Ähnliche(s)
UVgO Unterschwellenvergabeordnung
usw. und so weiter
u. U. unter Umständen
   
v. vom (Datum)
VergabeR Vergaberecht (Zeitschrift)
vgl. vergleiche
VgV Vergabeverordnung
VK Vergabekammer
VKR Vergabekoordinierungsrichtlinie
VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen
VOF Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen
VOL Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen
VSVgV Vergabeordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit
   
WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)
   
z. B. zum Beispiel
ZfBR Zeitschrift für Baurecht
z. T. zum Teil