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Fuente Hulaud, Felipe de la

¿Qué prohíben las normas de comportamiento? : una reflexión sobre las normas de conducta de los delitos resultativos. A la vez, un comentario crítico a la teoría analítica de la imputación / Felipe de la Fuente Hulaud – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2019.

124 páginas ; 21 cm. (Colección de estudios ; 48)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 117-124)

ISBN: 9789587901320

1. Delitos 2. Daños y perjuicios 3. Derecho penal 4. Imputación (Derecho penal) I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

343 SCDD 15

Catalogación en la fuente — Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Mayo de 2019

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

E. Fundamentos de la distinción entre norma de comportamiento y evaluación del seguimiento normativo

F. Sobre el contenido de los actos de habla normativos. Significado literal, significado pragmático y contenido de una proferencia

G. Fundamento pragmático de la interpretación de una prohibición de estados de cosas como prohibición de las acciones previas al resultado

B. Carácter del método inferencial de la tai Imposibilidad de deducir lo que no está afirmado en la premisa mayor

B. La conformación de la premisa menor a partir de los conocimientos del agente

D. La construcción de la premisa menor en supuestos de error. El silogismo práctico y la determinación del objeto de la imputación

PRÓLOGO

A finales del siglo XX, la atención de la doctrina parecía distante de la teoría de las normas. Las polémicas internas de las diversas familias del funcionalismo jurídico-penal pasaban por otros puntos centrales de la teoría del delito. Basta echar una ojeada a los textos decisivos de Roxin y Jakobs para advertir que en ellos la existencia o inexistencia de normas de conducta tras los tipos y, en su caso, la cuestión de cuál sea el contenido de estas apenas desempeña un papel marginal. Ello vale de modo singular a propósito de la particular concepción de Jakobs acerca de las que denomina “expectativas normativas”. Sin embargo, debe señalarse que la tradición de la clásica teoría de las normas, rescatada por Armin Kaufmann en los años cincuenta, nunca dejó de ocupar un lugar en la discusión doctrinal. Seguramente cabe atribuir a Frisch y a Freund —y a Mir Puig en España— el haber mantenido su vigencia a lo largo de los últimos treinta años.

Sea como fuere, la teoría de las normas vuelve a gozar de la atención de la doctrina del derecho penal¹. A ello han contribuido varios factores relativamente novedosos. Por un lado, la acogida generalizada de la ya popular distinción de Hruschka entre normas de conducta y reglas de imputación, que recupera la tradición de la philosophia practica universalis. Por otro lado, la difusión de concepciones de la norma de conducta resultantes de la importación del pensamiento filosófico analítico. Basta examinar algunas de las aportaciones de los últimos años a la teoría de las normas para advertir, en efecto, que existe un nuevo status quaestionis. En ese debate, una de las preguntas decisivas es la relativa a qué es lo que prescriben las normas de conducta: si conductas o causaciones de resultado². Los nombres de Kindhäuser, Renzikowski, Haas y otros, en Alemania, junto a los de Mañalich o Robles Planas, en castellano, pueden traerse a colación a mero título de ejemplo.

El autor del libro que tengo el gusto de presentar, el profesor Dr. Felipe de la Fuente Hulaud, es un ilustre colega chileno, al tiempo que un muy apreciado amigo. Hace años tuve la fortuna de codirigir su tesis doctoral sobre el error, lo que me permitió disfrutar de su privilegiada mente dogmática y de su compromiso intelectual. La capacidad analítica de Felipe de la Fuente, en efecto, descuella en un universo —el de la academia chilena— ya de por sí descollante en la aplicación a la dogmática del derecho penal de los conceptos propios de la filosofía del lenguaje y de los razonamientos analíticos. Profesor de la prestigiosa Universidad Adolfo Ibáñez, en su sede de Valparaíso, De la Fuente razona de forma impecable, introduciendo con precisión la navaja de Ockham en el por momentos denso mundo del “semanticismo excluyente” de la teoría analítica de la imputación. Especialmente importante me parece que rescate la dimensión pragmática (relacional) de las normas como elemento determinante de su significado y que revise el contenido del razonamiento del sujeto destinatario como algo que va más allá del silogismo práctico.

Su conclusión final, a saber, que el modelo tradicional del hecho punible es superior —en términos analíticos (¡!)— a la teoría analítica de la imputación, no va a dejar a nadie indiferente. Sus conclusiones parciales resultan, por lo demás, absolutamente iluminadoras y establecen el marco de una polémica que a partir de ahora ya no podrá prescindir de su perspectiva. En un momento en el que la discusión internacional sobre este punto se está viendo sumamente enriquecida con voces hispanohablantes, esta aportación de Felipe de la Fuente habla mucho y muy bien del autor. Habla mucho y muy bien de Chile. Habla mucho y muy bien de nuestro futuro como comunidad académica de lengua y cultura.

INTRODUCCIÓN

Entre los penalistas es frecuente admitir que la comisión de un delito supone la infracción de una norma de conducta³. Como afirma Freund, “solo cuando existe una infracción de una norma de comportamiento surge la pregunta sobre la sanción”⁴. A esa conclusión se llega por medio de un razonamiento muy simple. Se parte de la base de que si la ley castiga determinadas conductas es porque las considera inadmisibles y pretende que los ciudadanos se abstengan de realizarlas. De allí a entender que tales acciones están prohibidas, hay solo un paso⁵.

Como se ve, es la misma reflexión que tal vez cualquier persona haría al enterarse por ejemplo de que podrían multarla por pasear a su perro sin correa. Aun si la norma no mencionara la obligación de llevar a las mascotas de ese modo en la vía pública, es casi seguro que cualquier persona podría inferir que ella le impone el deber de asegurar a su perro antes de salir con él a la calle.

Esto, que hasta cierto punto es obvio, presta en derecho penal una utilidad muy significativa, al menos en dos sentidos. En primer lugar, sirve para delimitar qué comportamientos pueden considerarse constitutivos de delito, y es útil además para fijar ciertas condiciones mínimas de atribución de responsabilidad penal. El injusto y la culpabilidad del modelo estándar de la teoría del delito descansan sobre estas ideas.

Más allá de lo señalado, existe también cierto consenso en cuanto a que el contenido de los mandatos o prohibiciones que podemos inferir de los tipos penales requiere ser precisado de alguna manera, sobre todo en el caso de los delitos resultativos. Porque si de la conminación del homicidio, por ejemplo, hubiera que extraer sin más la prohibición de causar la muerte de otro, eso en la práctica significaría prohibir toda acción que pudiera contribuir causalmente a la muerte de otro individuo. Y si ese fuere el caso, y lo mismo se aplicara a todas las demás normas de conducta reforzadas penalmente, la vida social sería imposible. Ante la imposibilidad de despejar del todo la incertidumbre sobre el desarrollo futuro de los acontecimientos, la única opción segura para los destinatarios de la norma sería la inactividad, y ello a pesar de que por otro lado sabemos perfectamente que muchas de las actividades que redundan en un beneficio social comportan de modo ineludible alguna posibilidad de daño a terceros.

Para evitar esta evidente incongruencia la doctrina mayoritaria plantea que el mensaje expresado por la norma de comportamiento a su destinatario debe entenderse referido a las circunstancias en que este tendría que acatarla⁶. De esta manera, lo que la norma nos ofrecería sería en el fondo un criterio de evaluación que nos permitiría determinar, de acuerdo con las circunstancias, si una determinada acción se encuentra mandada o prohibida⁷.

Dicho en forma más precisa, lo que se postula es lo siguiente: que ex ante la prohibición que expresa la norma de comportamiento se traduce para su destinatario, ya sea en un deber de abstenerse de ejecutar las acciones cuya realización previsiblemente aumentaría más allá de lo tolerable el riesgo de causación del resultado, o bien en el deber de ejecutar —supuesta la concurrencia de ciertos requisitos adicionales— los actos cuya realización previsiblemente evitarían su producción.

Como se puede imaginar, el corolario de todo esto es que la infracción de una norma de comportamiento no depende entonces de que se produzca el resultado típico, sino simplemente de que el destinatario ejecute la acción que según las circunstancias debió haber omitido u omita la acción que debió haber realizado. Si el sujeto hiciera eso, infringiría la norma de conducta, independientemente de que el resultado llegara o no a producirse⁸.

Dicho de otra forma: según esta manera de ver las cosas, una acción que da lugar a una tentativa de delito es en rigor tan contraria a la norma de comportamiento como una acción que da lugar a un delito consumado, porque ambas son iguales respecto de lo que interesa en esta perspectiva: las dos se apartan del modo de actuación prescrito por la norma en las circunstancias dadas. Por supuesto, eso no significa que ambas sean por ese solo hecho punibles o que tengan que ser castigadas de la misma manera⁹. Eso depende de lo que establezca la norma de sanción, y al respecto en general se admite que el legislador puede limitar el castigo de ciertos comportamientos a la efectiva verificación del resultado —como ocurre paradigmáticamente en el caso de los delitos imprudentes— o establecer penas diferenciadas para un caso u otro.

Ahora bien, de un tiempo a esta parte esta visión del delito, fundada en la infracción de una norma de comportamiento que ordena o prohíbe acciones previas al resultado, viene siendo cuestionada desde varios puntos de vista¹⁰. A algunos autores la idea de una norma de comportamiento que estaría situada en un nivel previo al de las normas de sanción les parece superflua, y en consecuencia proponen prescindir de ella. Otros, como Jakobs, prefieren cimentar la teoría del delito no desde la perspectiva del deber y su infracción, sino tomado como base las expectativas que se pretendería reforzar o restaurar mediante la amenaza o la imposición de la pena. Y entre quienes consideran que la teoría del delito debe en efecto construirse como una teoría de la infracción de deberes reforzados penalmente, hay quienes estiman que la concepción usual de la norma de comportamiento yerra en la identificación de qué es lo que esta prohíbe, y postulan en consecuencia un modelo alternativo al sistema estándar del delito.

Esta última posición está representada por el pensamiento de Urs Kindhäuser, seguido y desarrollado destacadamente en nuestro ámbito lingüístico por Juan Pablo Mañalich. A juicio de estos autores, las normas de comportamiento que subyacen a los delitos resultativos no tendrían por objeto las acciones conducentes al resultado, sino lo que podríamos llamar el estadio terminal de ese proceso, constituido por el estado de cosas descrito en el tipo penal correspondiente. Así, por ejemplo, la norma subyacente al homicidio no prohibiría según este enfoque las acciones que normalmente se entienden prohibidas por ella, como envenenar a una persona o dispararle con un arma de fuego, sino la muerte de un sujeto debida a la acción (u omisión) de otro.

Al sostener que lo prohibido es el suceso resultativo y no las acciones que conducen a su realización, Kindhäuser no pretende evidentemente sugerir que estas sean indiferentes desde el punto de vista deóntico. Antes bien, lo que persigue es poner de relieve dos consideraciones fundamentales. En primer término, que es necesario distinguir con la mayor exactitud posible entre el contenido de la norma y sus efectos pragmáticos. Y en segundo lugar, que si se efectúa dicha distinción se debe en consecuencia admitir que el deber que el destinatario tiene de ejecutar u omitir cierta clase de acciones no es algo que la norma establezca como parte de su contenido prescriptivo, sino un deber que se infiere de ella.

En este punto es importante advertir que, si bien a primera vista ambas precisiones podrían parecer un asunto más bien de detalle, ellas tienen sin duda la capacidad de impactar de manera muy significativa en el sistema del delito. Como ya se ha indicado, toda la teoría del injusto, y sobre todo la de la tipicidad, está construida sobre la base de una norma de comportamiento que prohíbe u ordena realizar acciones que guarden una determinada relación con un resultado típico que aún no hubiere llegado a producirse. El examen que se lleva a cabo bajo el rótulo de “imputación objetiva” de la conducta es directamente tributario de esa comprensión de la norma, y carecería por completo de sentido si las normas de comportamiento no prohibieran las acciones previas al resultado. Claramente, entonces, el punto de vista de Kindhäuser es incompatible con la mirada habitual sobre la tipicidad.

Por otro lado, la tesis normológica de este autor conduce además a disociar dos conceptos que la doctrina tradicional considera sinónimos, o cuando menos coextensivos, al desvincular la antinormatividad de una conducta de la infracción de deber en que pueda haber incurrido su autor. Según sostiene, una conducta puede ser antinormativa sin ser contraria a deber, o bien puede ser contraria a deber sin ser antinormativa, tal como ocurriría en el caso de la tentativa, que vendría a ser un caso de contrariedad a deber sin antinormatividad.

De lo dicho se desprende que cuando Kindhäuser plantea que la concepción tradicional de la norma es equivocada, lo que está afirmando en el fondo es que el modelo del delito en su conjunto, fundado sobre dicha concepción, requiere ser sustituido por uno diferente. Y para ello nos propone un modelo alternativo.

El sistema que Kindhäuser nos ofrece se caracteriza, en primer lugar, por estar construido sobre la base de una norma prohibitiva de estados de cosas típicos a partir de la cual se deducen los deberes de acción u omisión de sus destinatarios, en función de sus capacidades actuales o potenciales de seguimiento. También se caracteriza por adoptar en lo esencial el esquema de análisis de la doctrina clásica de la imputación, al que nos referiremos en seguida.

El hecho, sin embargo, de que Kindhäuser adopte ese diseño no significa que sus razones para seguirlo sean las de la filosofía práctica de la Ilustración. Como veremos un poco más adelante, las ideas que animan su pensamiento proceden sobre todo de la filosofía del siglo XX^[11]. En este sentido, el trabajo de Kindhäuser representa una especie de simbiosis entre los criterios utilizados por los juristas del siglo XVIII para la asignación de responsabilidad penal, por una parte, y una serie de conceptos procedentes de la filosofía analítica de la acción y del lenguaje, por otra. En cierto modo, lo que Kindhäuser hace es tomar el modelo ilustrado del delito y adaptarlo al discurso argumentativo de la filosofía contemporánea.

El propósito de este libro no es examinar el sistema de Kindhäuser en todos sus detalles, sino analizar específicamente las dos tesis que a nuestro modo de ver definen lo esencial de su postura: la idea que este autor tiene de la norma de comportamiento y su corolario teórico, esto es, el proceso que tendría que permitirnos derivar deberes atingentes a la fase ex ante a partir de una norma que solo ordena o prohíbe estados de cosas. El objetivo final de estas indagaciones es naturalmente tratar de dilucidar si Kindhäuser tiene razón al concebir la norma de esa manera y averiguar además si, con independencia de lo anterior, el sistema del hecho punible que nos ofrece es de alguna manera preferible al modelo estándar.

Al abordar estos temas puede surgir el inconveniente de que quizás el lector no esté suficientemente familiarizado con la terminología y las particularidades del planteamiento de este autor, lo cual desaconseja entrar de inmediato en materia. Para morigerar en parte este problema, los tres primeros capítulos de este libro tendrán un carácter esencialmente introductorio. El propósito es ofrecer en ellos un apretado resumen de las líneas básicas de la doctrina clásica de la imputación y de sus principales sustentos filosóficos, como también una visión general del modelo de Kindhäuser.

Concluida esta fase preliminar, los capítulos cuarto y quinto estarán destinados a analizar de manera crítica la visión de la norma de comportamiento que defiende este autor, primero en sus propios términos y luego desde la perspectiva de la función que la norma de conducta está llamada a desempeñar en los procesos inferenciales destinados a establecer la existencia de deberes de acción u omisión concretos. Por último, en el capítulo sexto expondré los problemas que a mi modo de ver enfrenta la idea de formalizar el proceso de deducción de deberes como un silogismo práctico. El libro se cierra con una síntesis de las conclusiones obtenidas durante su desarrollo.

Con objeto de simplificar la exposición, hablaré en lo sucesivo de teoría analítica de la imputación (TAI) para hacer referencia al sistema de Kindhäuser, y de doctrina clásica de la imputación (o de la imputación a secas) para referirme al pensamiento de juristas y filósofos de los siglos XVII y XVIII.

I.
LÍNEAS BÁSICAS DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN

Quizás en parte por costumbre a muchos de nosotros nos parece natural pensar en la doctrina del hecho punible como un sistema lógicamente estructurado de las condiciones necesarias y suficientes para la afirmación de un delito, pero es obvio que no es imprescindible visualizar las cosas de esa manera. El sistema anglosajón, por ejemplo, carece de una sistematización del delito propiamente dicha, aunque sí posee un conjunto de criterios de atribución de responsabilidad que permiten apreciar la concurrencia de un actus reus y una mens rea. Quizás entre los dos extremos que se acaban de indicar habría que situar la antigua doctrina de la imputación, elaborada con notable rigurosidad científica durante los siglos XVII y XVIII por juristas como Pufendorf, Wolff y Daries, y rescatada por Hruschka de su virtual olvido histórico para la doctrina penal del presente¹²-¹³.

El modelo de la imputación se articula en torno a dos ideas fundamentales¹⁴. La primera consiste en distinguir dos tipos de reglas, según la función que desempeñan. Se distingue, en efecto, entre reglas de comportamiento y reglas de imputación, esto es, entre reglas que prescriben conductas y reglas que solo sirven para asignar responsabilidad.

Las reglas de comportamiento admiten a su turno dos posibilidades de aplicación: prospectiva y retrospectiva. Conforme a la primera, las normas constituyen directivas que sirven para orientar la conducta de sus destinatarios, precisando qué acciones se encuentran prohibidas, mandadas, permitidas o exentas. Son:

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

I.LÍNEAS BÁSICAS DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN

I.
LÍNEAS BÁSICAS DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN