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La realidad del contrato de trabajo y su situación en Suramérica / Jorge Mario Benítez Pinedo [y otros] ; Katerine Bermúdez Alarcón (coordinadora). – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

424 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587900804

1. Derecho laboral -- América Latina – Fuentes 2. Contratos de trabajo -- América Latina – Jurisprudencia 3. Responsabilidad extracontractual -- América Latina 4. Derechos de los trabajadores -- Aspectos jurídicos --América Latina I. Bermúdez Alarcón, Katerine, coordinadora II. Institución III. Título

348.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Marzo de 2019

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

Capítulo 2
La autonomía de la voluntad y el orden público en el contrato de trabajo

Capítulo 3
¿Afectan las regulaciones laborales el desempeño económico de los países? Evidencia en América Latina (más Estados Unidos y Canadá)

Capítulo 11
Panorama sinóptico general de los informes nacionales sobre el contrato de trabajo

PRESENTACIÓN

Este trabajo colectivo surgió gracias a la iniciativa del profesor Augustin Emane, docente africano de la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia, quien planteó la necesidad de describir y analizar el lugar que ocupa actualmente el contrato de trabajo como fuente del derecho y su contenido hoy en día en nuestra región.

Por esto se trazó un proyecto con los objetivos de realizar un análisis de lo que viene sucediendo hoy en día con el contrato de trabajo, de cómo los contextos de trabajo que le dieron origen han cambiado. Por tal razón, es necesario revisar el objeto de protección del mismo, así como lo que ha pasado y viene sucediendo con el contenido del contrato de trabajo como institución principal de los ordenamientos jurídico-laborales de la región.

Para adelantar esta investigación se partió de la pregunta: ¿de qué se trata el contrato de trabajo hoy en día? Se definió así el contenido de lo que debería desarrollarse en la investigación y se formuló un cuestionario con preguntas generales sobre el contrato de trabajo para que fuera respondido por académicos de diferentes países del continente.

Por lo tanto, el proyecto de investigación quedó dividido en tres partes: la primera que explica cómo el contrato de trabajo que hoy tenemos respondía a la forma de trabajar desde la revolución industrial, mas no al contexto actual donde predomina el sector de los servicios. Además, han surgido formas de trabajo propias de la economía colaborativa en las que el predominio de la autonomía del trabajador es evidente y, por ello, debe ser repensado para evitar el riesgo y la tentación de fusionarlo de nuevo con el contrato civil debido a las necesidades de flexibilizarlo basado en imperativos económicos, desconociendo que lo que se debe hacer es determinar las garantías para quienes ejecutan un empleo, más que un contrato de trabajo. De igual forma, en otro capítulo de esta primera parte se hace referencia al acuerdo de voluntades para la generación del contrato de trabajo, lo que se deriva de ella y los límites que le impone el orden público internacional y nacional. Por último, en el tercer capítulo se hace una revisión desde el análisis económico del derecho de la incidencia de la regulación laboral en el mercado de trabajo y de cómo una mayor regulación desincentiva la creación de empleo, por lo cual se vuelve a plantear la necesidad de alternativas para proteger a los trabajadores mediante regulaciones que respondan a las estructuras económicas de una manera prudente, efectiva y ética.

En la segunda parte, se alude a la evidencia de que las legislaciones laborales de los países de la región se han venido modificando por las exigencias del ordenamiento económico mundial de flexibilizar los aspectos relevantes de las mismas, lo cual se ha visto reflejado en las reformas legales al contrato de trabajo y a las modalidades que este reviste, a las jornadas y al salario, que no sobra decir son aspectos bacilares del derecho laboral. Ante esta evidencia, se buscó conocer el estado actual de dichas regulaciones para identificar qué tan enfocadas están en responder a esas voces que exigen una mejor respuesta de los ordenamientos laborales internos, no solo a las formas tradicionales de trabajo sino también a las formas actuales (atípicas) que generan unos altos niveles de desprotección de los trabajadores que viven de estas.

Para ello se diseñó como herramienta metodológica un cuestionario en el cual se plantearon unas preguntas significativas que sirvieron como eje para conocer la situación particular de los aspectos relevantes del contrato de trabajo en varios de los países de la región. Con este fin se convocó a profesores de derecho laboral de Facultades de Derecho de universidades reconocidas de cada país, se les explicó el alcance del proyecto y los ejes sobre los que versaba el cuestionario para que desde su conocimiento y experiencia explicaran la situación actual de la normatividad del contrato de trabajo en sus países. El cuestionario se refería a los siguientes ejes temáticos:

A. El contrato de trabajo frente a la ley y a las otras fuentes del derecho laboral

2. El objeto del contrato: la prestación de trabajo, ¿quid de la subordinación jurídica?

En total, participaron profesores de siete países de Suramérica: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Perú, Uruguay y Venezuela. Cada autor abordó los temas de estudio según su estilo y, sobre todo, lo que consideró relevante explicar de la legislación de su país, por esto la extensión de los informes tiene algunas diferencias en función de lo que cada uno de ellos consideró pertinente profundizar.

El otro objetivo de los ejes temáticos era tener unos puntos en común para poder comparar lo que sucedía en estos países, lo cual aparece en la tercera parte del escrito. En esa parte se hace una síntesis comparativa de la reglamentación sobre el contrato de trabajo de los siete países y se concluye que, pese a la diversidad que hay entre ellos, en múltiples aspectos existen varios elementos del contrato de trabajo que son comunes, particularmente el carácter protector del mismo, así como los principios de irrenunciabilidad, primacía de la realidad, continuidad y los elementos esenciales que permiten la definición del mismo.

De igual forma, se encontró que en los siete países el contrato de trabajo es consensual y la autonomía de la voluntad está limitada por el carácter de orden público social de las normas laborales. Así mismo, hay variaciones en las regulaciones dependiendo de si los trabajadores trabajan para el Estado o si se desempeñan en determinados sectores u oficios, como el caso de los trabajadores agrarios, trabajadores domésticos, de la construcción, mineros, o según si se trata de micro, pequeñas o medianas empresas, o de trabajadores de determinado rango jerárquico dentro de la empresa.

Frente a los contratos atípicos no hay unidad en estos siete países por cuanto algunos se refieren a trabajos que no son de duración indefinida, a tiempo completo o en el establecimiento del empleador, mientras que otros lo hacen respecto a trabajos en los que no existe un concepto de subordinación o dependencia, lo cual claramente constituye un punto de trabajo a futuro para unificar el concepto y sobre todo para determinar el tipo de protección que debe darse a los trabajadores que estén inmersos en este tipo de figuras.

Por último, se presenta un epílogo en el que se concluye que hay la necesidad de trabajar a fondo, desde la idea de lograr que las relaciones de trabajo sean justas y equitativas, para saber cuál es el alcance de las protecciones que se le deben dar a los trabajadores en el marco de un modelo de relaciones laborales y de economía que superó hace años lo que se trajo de la revolución industrial. Por ende, este trabajo conjunto es un primer ejercicio para construir, desde la academia, aportes para el fortalecimiento del derecho laboral.

PRIMERA PARTE
EL CONTRATO DE TRABAJO EN LA ACTUALIDAD

CAPÍTULO 1

Del contrato de trabajo al contrato civil: ¿ilusión o realidad?

SUMARIO: 1. La ilusión de volver al contrato civil. 1.1. La flexibilización o el imperativo del desmantelamiento del contrato de trabajo. 2. Una realidad más contrastada. 2.1. La tentación del contrato civil y sus límites. 2.2. La acentuación de la autonomización del contrato de trabajo y sus perspectivas. 3. Conclusión. 4. Referencias.

El contrato de trabajo en las legislaciones de América Latina es un acto constitutivo de obligaciones, un negocio jurídico bilateral, de ejecución continuada en el tiempo (no se circunscribe a un sólo momento, como el contrato de compra venta, por ejemplo), que nace por la propia voluntad de las partes a «obligarse a prestar un trabajo» de un lado, y a remunerar el trabajo, del otro. En fin, el contrato de trabajo garantiza la libertad de trabajo reconocida en las Constituciones y dota a la relación individual de trabajo de un bagaje de condiciones mínimas (Vega Ruiz, 2005, p. 26).

Si bien esta presentación es satisfactoria para introducir el suceso contractual en el derecho del trabajo en América Latina, por el contrario, no dice nada sobre la evolución misma del contrato de trabajo como objeto del presente estudio. Ahora bien, es necesario interrogarse sobre la evolución histórica del contrato de trabajo en esta parte del mundo. La historia de América Latina se encuentra íntimamente ligada a la de Europa, especialmente con Francia, teniendo en cuenta que este continente también adoptó el término contrato de trabajo¹. Esta es la razón por la cual este país tendrá un lugar particular en el desarrollo que sigue.

Más allá del enfoque histórico, para evocar el contrato de trabajo actualmente, resulta inevitable detenerse en todas las críticas que se le han hecho, las cuales se derivan directamente de una crítica más global que toca al derecho laboral. El contrato de trabajo estaría cargado de todos los pecados del mundo y constituiría notablemente un freno al empleo por el hecho de su rigidez (Ojeda Avilés, 2009, pp. 49 y ss.). Por esto, varios gobiernos (siguiendo el ejemplo impulsado por Reagan y Thatcher al inicio de la década de 1980), le dieron la razón a estas críticas, a través de reformas que transformaron totalmente el derecho del trabajo.

Por su parte, las legislaciones sobre el contrato de trabajo, que nos interesan en particular, fueron profundamente afectadas con la notoria multiplicación de nuevas figuras atípicas, cuyo objetivo claramente ha sido el de flexibilizar las relaciones laborales. Abordar el tema de la evolución del contrato de trabajo en América Latina requiere comprender las razones históricas que precedieron el advenimiento de este contrato, la elección jurídica que se hizo para adoptar esta construcción y, finalmente, el futuro del mismo en un ambiente que sobrepasa los límites territoriales de América Latina.

La Revolución Industrial que se produce en Inglaterra a finales del siglo XVIII² va a cambiar profundamente la relación de trabajo que se concebía hasta entonces. Según Alain Supiot (s. f.): “El trabajo […] hasta el siglo XVIII concierne solo las tareas que no implican calificación alguna: esto es el trabajo de la máquina, del animal o del hombre que pagaba una pena. Los demás trabajaban porque desarrollaban un arte”. Este es un objeto del cual el derecho se interesa desde la antigüedad, comprendido desde el ángulo del trabajo a favor de un tercero, a través de la figura del esclavo que se compra o se vende, o incluso, a partir del producto del trabajo de los hombres libres³. El derecho romano reguló el trabajo libre y por cuenta ajena con el contrato de locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) y después con el contrato locatio conductio operis (arrendamiento de obra) (Boza, 2011, p. 17).

El cambio que ocurre con la Revolución Industrial corresponde a la sustitución de una economía basada en el trabajo manual por una basada en la industria y la manufactura con grandes masas de trabajadores. Los procesos y ambientes de trabajo se transformaron radicalmente. La principal característica de este período fue el inicio del uso de máquinas con el objetivo de aumentar la velocidad con que se desarrollaba el trabajo y, mediante este método, incrementar también la productividad y las ganancias. Este cambio afecta también los contratos sobre el trabajo.

Retomando los términos de Rippert (1955): “El trabajo es el hombre mismo, en su cuerpo y en su espíritu, por lo que no es posible que sea objeto de un contrato de derecho privado” (p. 275). Para enfrentar este cambio, en el que el contrato civil no puede dar una respuesta satisfactoria, se va a crear un nuevo enfoque para las relaciones laborales. La relación laboral reposa sobre la ficción según la cual en esta relación hay una parte que vende su fuerza de trabajo. El objeto del contrato es entonces el trabajo, pero está pensado como un objeto totalmente desligado del sujeto, que es el trabajador. Este cambio de fuerza conceptual permitirá el nacimiento del instrumento, en el corazón de esta relación, del contrato de trabajo. Como lo mostró Baltazar Cavazos Flores (1940):

Durante muchos años el contrato laboral fue asimilado al contrato de arrendamiento, ya que se sostenía que así como una persona podía rentar una casa, a cambio de una renta, también otra persona podía rentar los servicios de un trabajador a cambio de un salario (p. 103).

En Francia, el Código Civil de Napoleón preveía una primera sección del Capítulo III que trata del contrato de alquiler, cuyo título era: “La contratación de sirvientes y trabajadores”⁴. Pero como lo indicó en su tiempo un autor, si el legislador de 1804 tuvo en cuenta la suerte de los domésticos, no hizo lo mismo con los obreros⁵. Para el decano Glasson, “este Código era la legislación del capital, sin embargo […] éste no era el Código ni del trabajo, ni del trabajador” (Perreau, 1907, p. 4)⁶.

La ausencia de concentración industrial y al débil desarrollo de la gran industria en la época de la redacción del Código Civil, o la sobrevivencia, a título de usos industriales y comerciales, de un cierto número de reglas, en otro tiempo, dictadas por los estatutos y reglamentos corporativos (Perreau, 1907, p. 6).

Es entonces, en un segundo momento, cuando nace el movimiento legislativo de una reglamentación del trabajo que se desarrolla en Francia, se extiende en Europa, luego en América, en las colonias inglesas y en Japón (Capitant & Cuche, 1921, p. 9). Lo que ante todo caracteriza este derecho, y que lo distingue del derecho civil, es la protección de los trabajadores que él organiza. La idea dominante es que hay una desigualdad entre el empleador, poseedor de los medios de producción, y el trabajador, que vende su fuerza de trabajo. Se está en el corazón del cisma entre el contrato civil y el contrato de trabajo. En el primer caso, se está en presencia de dos partes libres y por las cuales el contrato es la expresión de su voluntad autónoma. En el segundo caso, hay una asimetría entre el empleador y el trabajador. Este último se somete a la dependencia del empleador y obtiene un estatuto en el que se le garantiza un cierto número de derechos protectores.

En las relaciones de trabajo, reguladas por el contrato laboral, la cosa arrendada no era la persona humana como tal, sino su energía de trabajo; así se salvaban teóricamente la libertad y la dignidad del hombre para que su energía de trabajo quedara regulada por las normas que regían los contratos. Para Humberto Villasmil Prieto (2015):

La irrupción de un discurso garantista, como signo del debate jurídico que surgió al final del siglo XIX, fue el marco que sirvió de referencia al nacimiento del derecho latinoamericano del trabajo. La figura del “contratante protegido” quiso destacar la idea de que uno de los sujetos de la relación jurídica laboral, los hipo-suficientes –según la terminología que hizo de fama el maestro Antonio Ferreira Cesarino Junior–, no podía hallarse arrojado a la igualdad formal entre los contratantes, surgía como corolario de los principios de autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación que justificaron al derecho civil de los contratos (p. 205).

Si el contrato de trabajo pudo prosperar así, esto se debe a que tanto en la primera revolución industrial como en la segunda, éste resulta más adaptado que el contrato civil a las actividades que surgen día a día y al entorno en el que se desarrolla el trabajo, que es el de la fábrica. Este punto de vista resalta una diferencia de aproximación entre el derecho del trabajo y el derecho civil, la cual siempre tendrá que tenerse en cuenta. El primero se dirige a una masa de trabajadores y privilegia, por este hecho, la “subjetivación”, mientras que el derecho civil pone en relieve la “individualización”.

Sin embargo, esta situación no será inmutable, y el alejamiento que se revelaría desde el siglo XX no será tan sistemático. La primera razón está ligada al sistema de gestión empresarial que va a evolucionar progresivamente. Si bien las dos primeras revoluciones industriales habían consagrado la figura del asalariado desprovisto de toda autonomía⁷, el cambio será inducido por dos fenómenos que se conjugan.

En primer lugar, el Taylorismo o el Fordismo reforzaban la idea de un asalariado desprovisto de toda autonomía, quien era un ejecutante que debía solamente obedecer. Peter Drucker va a revolucionar el sistema de gestión empresarial, lo cual traerá consecuencias frente al contrato de trabajo. En su obra fundamental The practice of Management (Drucker, 1954), expone el más conocido de sus conceptos: la dirección por objetivos. Se puede traducir así: para motivar a los trabajadores, conviene fijar con ellos objetivos esperables en vez de asignarles de manera directa tareas de ejecución. La posición de Drucker tiene por efecto, sin saberlo, favorecer la individualización atada más al contrato civil. Esto se verifica, más aún de manera involuntaria, por la consagración en el lenguaje de gestión empresarial de un vocabulario que hace más reenvíos al derecho civil que al derecho laboral. Con el correr de los últimos años se vio, por ejemplo, que el término “asalariado” ha sido totalmente eclipsado por el término “colaborador”, más cercano al derecho civil. El trabajador no es solamente alguien que es conducido a pensar sino que también es motivado a ser autónomo.

La segunda razón, también determinante, es la revolución tecnológica a la que hoy en día asistimos, la cual según Jeremy Rifkins (2011), nos lleva a vivir la tercera revolución industrial con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación. Las relaciones de trabajo que se desarrollan en este contexto donde los servicios dominan, no tiene nada que ver con el trabajo en la fábrica.

De hecho, el contrato de trabajo, que había sido concebido en un contexto diferente de aquel que conocemos ahora, debe ser repensado. Recordemos en efecto que las dos primeras revoluciones industriales habían dado lugar al nacimiento del derecho del trabajo y del contrato de trabajo como hoy en día los conocemos. Este imperativo es aún más grande con la cuarta revolución industrial que hemos comenzado a vivir: marcada por la convergencia de tecnologías digitales, físicas y biológicas, las cuales anticipan que cambiará el mundo tal como lo conocemos. Esta revolución va en el sentido de más individualización en una sociedad que conlleva esta exigencia. ¿Cuál será entonces el futuro del contrato de trabajo?

Todavía, en la historia de la humanidad, las mutaciones técnicas han conllevado una refundición de las instituciones. Este fue el caso de las revoluciones industriales precedentes… (p. 22).

Conviene entonces, para pensar en el futuro del contrato de trabajo, considerar que no se tratará más del contrato que nos dejó las dos primeras revoluciones industriales. Este esfuerzo de repensar el contrato de trabajo debe hacerse en un ambiente de reflexión particularmente complejo con dos tendencias. La primera, que se remonta a más de un siglo, ya marcado por una denuncia recurrente de una crisis⁸, incluso de una decadencia, del contrato (Vasseur, 1964, p. 6).

La segunda tendencia se refiere a la expansión del contrato como lo señala Radé (2001):

Mientras que la doctrina se había legítimamente interrogado, en los inicios del siglo XX, sobre el futuro del contrato en las relaciones jurídicas fuertemente marcadas por la desigualdad de las partes y que algunos habían apostado por su desaparición progresiva, todo indica hoy en día que el contrato ha resistido magníficamente el paso del tiempo. No solamente el contrato ocupa aún un lugar importante en el sector de las actividades mercantiles, lo que es perfectamente lógico, sino que también ha conquistado otras esferas más alejadas (p. 802).

La conjunción de las revoluciones tecnológicas anteriormente mencionadas y de las crisis relacionadas con el concepto mismo de contrato conduce a un riesgo de confusión o de fusión entre el contrato civil y el contrato de trabajo. Por el hecho del triunfo de las nuevas organizaciones de trabajo, y de la celebración del individuo, la tentación grande es en efecto a pensar finalmente en un retorno al derecho civil para imaginar las relaciones de trabajo.

En este enfoque, el recurso al contrato civil estaría justificado, teniendo en cuenta algunas ventajas, supuestas o reales, que este ofrece frente a la pesadez del contrato de trabajo. El riesgo es entonces el de confundir el contrato civil con la ausencia de restricciones que su evolución contradice fuertemente. Se considera que en las reformas realizadas al derecho laboral desde hace treinta años en América Latina, e incluso en el mundo, hay una realidad resplandeciente que nadie puede discutir: bajo el abrigo de la flexibilización, no se ha tratado de desaparecer el contrato de trabajo, pero sí de transformarlo radicalmente. Esta mutación, lejos de corresponder a un retorno al contrato civil, se debe a otras consideraciones. Sin embargo, se genera otro riesgo de confusión entre el instrumento, que es el contrato mismo, y el derecho en el que el contrato evoluciona.

1. LA ILUSIÓN DE VOLVER AL CONTRATO CIVIL

El Diccionario de la Real Academia Española define la ilusión como un “Concepto, imagen o representación sin verdadera realidad, sugeridos por la imaginación o causados por engaño de los sentidos”. Esta nace con el movimiento que Roger Sue (2017) llamó “La dilución del trabajo y de sus normas contractuales” y que resulta del salto tecnológico y de la digitalización de las tareas desde hace algunos años. En derecho, la consecuencia que se genera, como lo expone Robert Castel (1998), es que “La figura del prestador de servicios, que negocia él mismo bajo sus riesgos y peligros sus condiciones de empleo, sustituyen a aquellas del trabajador asalariado inscrito en los sistema de regulaciones colectivas” (pp. 24-25). ¿Este prestador de servicios va definitivamente a imponerse al trabajador subordinado, propio de la Revolución Industrial, y a hacer del contrato civil el instrumento privilegiado de las relaciones de trabajo?

Por ahora, nadie puede responder esta pregunta. Sin embargo, esta pregunta se formula en un clima marcado por el viraje tomado en la regulación de las relaciones de trabajo desde la década de 1980. El acento parece ser puesto progresivamente sobre la reducción del perímetro del derecho laboral y, por consiguiente, de uno de sus mejores instrumentos, que es el contrato de trabajo, modificando su régimen jurídico a través de un concepto que ha terminado por imponerse a todos: la flexibilización.

1.1. LA FLEXIBILIZACIÓN O EL IMPERATIVO DEL DESMANTELAMIENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para que la ilusión de un regreso al contrato civil pueda prosperar, debe existir un contexto marcado por la evolución de las organizaciones del trabajo e, igualmente, un marco jurídico del cual la flexibilización se pueda proveer. El concepto de flexibilización se ha impuesto en las relaciones laborales desde hace más de tres décadas. Según Enrique de la Garza Toledo (2007), “los cambios tecnológicos de punta y las nuevas formas de organización Toyotistas, así como la flexibilidad laboral se estaban introduciendo en empresas modernas desde inicios de los ochenta” (p. 125 y ss.). La flexibilización se encuentra fuertemente ligada a la Revolución neoliberal, en la que América Latina, conviene recordarlo, fue el primer terreno de experimentación⁹.

1.1.1. DE LA RIGIDEZ DEL RÉGIMEN DEL CONTRATO DE TRABAJO A LA FLEXIBILIZACIÓN

El término “flexibilización”, que se aplica a los mercados del trabajo, al derecho laboral o incluso al contrato de trabajo (Lokiec, 2013, p. 224), se extiende a todos los países¹⁰. Parece hacer parte de un nuevo universalismo dictado por las políticas neoliberales¹¹. En estas líneas, la flexibilización se entiende como un conjunto de mecanismos que permiten derogar el derecho vigente. Podemos definirla como “la capacidad de las empresas de ajustar el nivel de empleo y el momento de contratación a cambios en la demanda, variar el nivel de salarios de acuerdo a la productividad y la capacidad de pago, y reasignar a los trabajadores en distintas tareas para enfrentar los cambios en la demanda” (Downes, 2009).

De acuerdo con Pascal Lokiec (2015), la flexibilización se basa en tres quejas. La primera es aquella sobre un derecho laboral muy complejo y demasiado rígido, no solamente para los empleadores, sino que igualmente, lo que es sorprendente, para los trabajadores (p. 16). Esto es lo que Javillier (1995) expresa en los siguientes términos: “El derecho, notablemente del trabajo, detallado al extremo y minucioso en lo posible, deviene inaplicable; el formalismo y el tiempo cuestan mucho…” (p. 344).

El segundo reproche consiste en que el derecho laboral es “arcaico e inadaptado al contexto mundializado en el que las empresas evolucionan, pequeñas y grandes” (Lokiec, 2015, p. 17). Para Guillermo Cruces y Andrés Ham (2010), los países de América Latina son caracterizados por “economías crecientemente integradas a los mercados globales que requieren una mayor capacidad de ajuste a cambios tecnológicos y variaciones de la demanda y la oferta, variaciones que tienden a ser más volátiles que en el pasado”.

La tercera queja que, según Lokiec (2015), ha justificado la mayoría de reformas del derecho laboral en Europa, se refiere a que “las reglas sociales, incrementando los costos de las empresa, perjudican su competitividad” (p. 18). Lo mismo ha sucedido en América Latina donde el alto nivel de protección de los trabajadores se presentó como un freno constante a la creación de empleos (Bensusán, 2007, p. 13).

Con los numerosos derechos que se garantizan al trabajador, el contrato de trabajo se percibe como un obstáculo mayor a la flexibilización por el hecho del principio de la fuerza obligatoria que le es reconocida. El derecho civil dispone en efecto que el contrato se puede modificar mediante el acuerdo de las dos partes. ¿Cómo hacer entonces para reducir la intensidad y la inmutabilidad (inalterabilidad) (Godinho Delgado, 2016, p. 201) del contrato de trabajo?

Sin embargo, este temor está lejos de tener fundamento por dos razones. La primera, se refiere a la existencia del principios pacta sunt servanda, que permite a las partes la revocación o la revisión del contrato de común acuerdo¹². En este sentido se pronunció la Corte Constitucional colombiana en Sentencia C-016 del 16 de febrero de 1998:

La restricción de la autonomía de las partes para establecer las condiciones que regirán su relación laboral, no implica que ésta se anule por completo, pues en ejercicio de la misma y de la libertad contractual de las cuales son titulares, pueden alcanzar un acuerdo de voluntades que rija una específica situación laboral, y optar para el efecto por una de las alternativas que prevé la ley, siempre y cuando tal acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados básicos del paradigma de organización jurídico-política por la que optó el Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa jurídica de orden público que rige ese tipo de relaciones, la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades¹³.

La segunda razón se relaciona directamente con el ius variandi que dispone el empleador¹⁴, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional colombiana¹⁵ como “[…] una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”.

Sin embargo, este poder no es absoluto, como lo recuerda la Corte Constitucional en Sentencia T-335 de 2000, y más recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia¹⁶: “[…] la facultad de modificar en el curso de la relación laboral las condiciones de trabajo no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de derechos fundamentales si se ejerce de modo arbitrario”.

El ius variandi no autoriza al empleador a alterar los elementos esenciales del contrato de trabajo: la remuneración, el tiempo de trabajo o la categoría laboral¹⁷. Como lo señala Ojeda Avilés (2009), “Contrariamente a lo que es habitual en derecho privado, el contrato es un apéndice, un elemento secundario de la relación, y es esta última, en su conjunto de derechos y de obligaciones para las partes, la que es verdaderamente determinante para calificar la naturaleza jurídica del vínculo existente” (pp. 49 y ss.).

El núcleo esencial de la relación laboral, como lo muestra este autor, es la ley y no el contrato. Es en efecto la ley la que va a reglamentar en detalle el contrato de trabajo, sin dejar mayor margen de maniobra a las partes. La flexibilización del contrato implica necesariamente la intervención del legislador. En América Latina este movimiento va a darse en el marco del proceso de reestructuración productiva¹⁸.

Para medir el rol de la ley, es suficiente con referirse a las diferentes reformas realizadas por el conjunto de países de América Latina, y que tuvieron como característica común, o bien permitir volver a la inmutabilidad de los contratos de trabajo, o más hábilmente, crear contratos atípicos más flexibles frente a la rigidez propia del contrato de trabajo. Estas evoluciones llevaron, en los contextos de crisis económicas, a legitimar la flexibilización puesta en marcha como si el derecho laboral estuviera en el origen de las crisis. Nosotros citaremos algunos ejemplos de este fenómeno.

Argentina, a comienzos de la década de 1990, enfrentó una fuerte inflación y un alto nivel de desempleo. La reforma laboral consistió en implementar modalidades de contratación de trabajo precarias o atípicas, es decir, contratos a plazo fijo, por honorarios y temporales, entre otros (Bronstein, 1997, p. 14). En 1995 se realizó otra reforma laboral que autorizó también el contrato de aprendizaje y de formación, así como el régimen de pasantías, cuya duración mínima se fijó en tres meses y la máxima en un año.

Colombia, a partir de la Ley 50 de 1990, modificó profundamente las disposiciones relacionadas con el contrato de trabajo en el Código Sustantivo del Trabajo –CST– con las siguientes medidas: implementación de los contratos a término fijo, el empleo temporal y diversas modalidades de subcontratación. La reforma redujo las cesantías, restringió el reintegro para despidos sin justa causa y extendió el uso de contratos temporales.

Como la flexibilización parece tener un recomienzo eterno, doce años después la Ley 789 de 2002 vuelve a modificar la legislación laboral: ampliación de la jornada de trabajo, disminución de los costos de despido y disminución marginal de los sobrecargos por festivos. Con esta ley se modifica el pago de horas extras con recargo nocturno, los dominicales y festivos, la compensación de las vacaciones y la forma en que los trabajadores serán liquidados en caso de ser despedidos injustificadamente, si tiene un contrato a término indefinido.

Perú, con la Ley de Fomento al Empleo (DL 728), que amplió el período de prueba, incorporó como causales de despido no solo las relacionadas con la conducta del trabajador sino incluso las referidas al pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales.

Chile amplió las causales de terminación de la relación laboral por necesidad de la empresa, abriendo extremas facultades discrecionales al empleador para actuar de esa manera.

Finalmente, Brasil siguió una trayectoria similar, aunque trató de legalizar las prácticas informales¹⁹. En los años de la década de 1990 se adoptaron varios textos. Al caso, el de la Ley 8745 de 1993, que alargó las posibilidades para acudir al contrato de duración indeterminada para responder a las necesidades de actividades temporales. Un año más tarde aparecen los contratos de trabajo de trabajadores especiales para las micro y pequeñas empresas (CLT simple) y el contrato de trabajo “reformulado” (CLT-TP).

Esto que viene de ser descrito en América Latina no es muy diferente a lo que se observa en Europa durante el mismo período y que continúa observándose en la actualidad. Comenzando por el Acta de Empleo en Gran Bretaña hasta la Reforma de Macron de septiembre de 2017 en Francia. Se trata del mismo movimiento de desmantelamiento (o de reforma según el vocabulario que se debe escoger) del derecho laboral que pone en marcha desde imperativos económicos y en nombre del mejoramiento del empleo. La flexibilidad toca así elementos tales como el tiempo de trabajo y la adaptación a las necesidades de la empresa. En Francia, por ejemplo, con la anualización o la organización de tiempos de trabajo. El Reino Unido ha ido incluso más lejos en este sentido, creando un contrato ultraflexible, el Contrato hora cero, mediante el cual el trabajador es convocado al trabajo únicamente cuando el empleador lo necesita y en el que solamente las horas trabajadas son remuneradas. El resultado al que se ha llegado es la puesta en causa del contrato de trabajo.

1.1.2. LA ELIMINACIÓN DE LA SUBORDINACIÓN Y DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para Josefa Montalvo Romero (2005), “La flexibilización como elemento característico de las nuevas relaciones laborales, está provocando la transformación del concepto de relación o contrato de trabajo así como la modificación de sus elementos”. Los elementos que caracterizan el contrato de trabajo son 3: la subordinación, la prestación personal de servicios y la remuneración. La flexibilización va a consistir entonces en atenuar los efectos de sus elementos esenciales, en especial, en lo relacionado con la duración del trabajo, los horarios, el lugar de ejecución y el salario. De hecho, la cuestión clásica es la del riesgo de la desnaturalización del contrato de trabajo, la cual supone que un contrato estructurado sobre la base de sus elementos esenciales, por la forma de su ejecución o algún otro suceso, pierda su naturaleza y obtenga caracteres propios de otro contrato, de tal forma que adquiera una nueva naturaleza jurídica (Serat Pereira de Sousa, 2005)²⁰.

El objetivo del legislador en la flexibilización es el de deshuesar el contrato pero no de hacerlo desaparecer en razón a la importancia que reviste. Una desreglamentación absoluta no es del interés de quienes reclaman el aligeramiento de las cargas. Conviene recordar históricamente que son los empleadores quienes solicitaron la creación de los contratos de trabajo a término indefinido. Es en efecto necesario para las necesidades de la producción tener trabajadores con disponibilidad cierta. Esta es la razón por la cual, entre los tres elementos esenciales del contrato, el que realmente entra en discusión es la subordinación.

Desde que la subordinación se encuentre en discusión, se llegaría a un cambio de naturaleza del contrato. La relación laboral, que nace en la Revolución Industrial, tiene por objeto la prestación de trabajo. Ahora, como lo muestra un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Perú, habría desnaturalización cuando el objeto no está claramente indicado en el contrato o cuanto el objeto del contrato se cambia²¹. Esta es una situación frente a la cual la subordinación se encuentra más confrontada bajo el doble efecto de la evolución de las organizaciones de trabajo y la emergencia de un discurso sobre el final del trabajo asalariado.

En la mayoría de las legislaciones laborales de América Latina, pero igualmente más allá del continente, se encuentra una presunción de trabajo. En Colombia, el Artículo 24 del CST prevé: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”²². Se trata de una presunción simple, que durante mucho tiempo ha favorecido el contrato de trabajo. Incluso, esta ha conducido notablemente al juez francés a considerar como trabajadores asalariados a diversas categorías de trabajadores: taxis arrendatarios, voluntarios de la Cruz Roja, conferencistas, cirujanos, e incluso, hace algunos años, participantes de realities de televisión²³. Frente a esto último, un autor había mencionado “un expansionismo abusivo del derecho laboral” (Morvan, 2008).

Con ocasión del desarrollo de nuevas actividades ligadas a las nuevas tecnologías, parece que la tendencia se invierte, sin necesidad de recurrir a la flexibilización. Será suficiente con desvirtuar esta presunción simple demostrando que no se está en presencia de un contrato de trabajo, debido a que le falta su elemento característico: la subordinación, la cual se presenta como una sobreviviente de otros tiempos, en un mundo dominado por la idea de autonomía, la cual se encuentra dentro de los nuevos oficios propios de la tercera y cuarta revolución industrial. Si bien es cierto que el trabajo subordinado se mantiene en Europa, con ocasión de la digitalización se ven nuevas formas de empleo. En América Latina, la presencia de un sector informal, particularmente importante, suscita las mismas cuestiones, haciendo que la heterogeneidad de este sector dificulte su análisis.

Este movimiento no es otro hecho que la prolongación de lo que se había observado con la tercerización, la cual marcaba una real dilución del nexo contractual, al remplazar a los trabajadores subordinados por un tercero prestador de servicios²⁴. El nexo de subordinación desaparece en beneficio de una prestación de servicios. Sin embargo, este modelo no marcó el fin del trabajo subordinado porque el tercero prestador de servicios podía emplear trabajadores subordinados.

Hoy en día esta nueva construcción se erige con las propuestas de algunos que preconizan “reflexionar sobre el fin del trabajo subordinado, heredero de un antiguo régimen completamente obsoleto”²⁵, solicitando de manera radical “terminar con la dictadura del trabajado subordinado” (Lanxade & Isabello, 2010). De hecho, las últimas exhortaciones buscan un replanteamiento de los derechos protectores de los trabajadores, invocando altos costos para las empresas. La solución consiste entonces en “cortar los nexos de subordinación” (Linhart, 2017-2018, p. 67) para hacer triunfar el mito del trabajador que puede disfrutar de su libertad plena y entera.

1.1.3. EL DESARROLLO DEL TRABAJO INDEPENDIENTE Y SUS CONSECUENCIAS

En La riqueza de las naciones, Adam Smith preconizaba la necesidad de dividir las actividades de producción en función del grado de especialización de los diferentes actores. Es esto lo que se ha producido hoy en día con la atomización de las relaciones laborales. Las actividades que antes se desarrollaban dentro del marco de grandes empresas han sido retomadas por estructuras más modestas, incluso por los mismos individuos²⁶. Por otro lado, la economía colaborativa y distributiva con sus nuevos horizontes, se encuentra en pleno desarrollo²⁷.

Si hay que destacar un reto de entre todos, se trata sin lugar a dudas del impacto de la EC (y la economía digital en general) en las normativas laborales diseñadas para una época industrial y predigital. Estamos frente a un cambio copernicano en el concepto de trabajo, la generación de ingresos y el sistema de protección social, entre otros (p. 34).

El régimen del trabajador dependiente, tal como se le conocía hasta estas nuevas actividades, se presta a mal en estas nuevas actividades, en las que como lo muestra Philippe Coursier, “el deudor de la prestación o del servicio debe intervenir y suministrar igualmente todos los medios para su realización” (Coursier, 2016).

Este es el régimen independiente que se impone cada vez más por dos elementos fundamentales de la época. El primero es el lugar importante que ocupa el individuo y que va a justificar el recurso al contrato civil. El segundo es el triunfo de la libertad. Es en nombre de Esta que el contrato civil, el cual ignora toda subordinación, se va a imponer y conducir a lo que se podría asimilar a un retorno al pasado.

1.1.3.1. EL REINADO DEL INDIVIDUO COMO FACTOR QUE FAVORECE EL CONTRATO CIVIL

Para Alain Supiot, el derecho laboral se ha construido sobre la base de un doble movimiento de ocaso del contrato individual y del reconocimiento de derechos definidos colectivamente (Supiot, 1990, p. 485). El contrato de trabajo aparece así como aquel de una colectividad a proteger con los mismos derechos y obligaciones, dejando poco lugar a las cláusulas particulares. Sin embargo, según el mismo autor:

Desde mediados de los años 70, el derecho laboral es presa de la individualización de sus regímenes. El empleo dependiente se ha diversificado con la erosión del empleo típico que asociaba dependencia y seguridad; el contrato individual ha tomado una nueva importancia; las fronteras entre el trabajo dependiente y la independencia, vida privada y vida profesional, se han nublado (Supiot, 2002, p. 13).

La cuestión es saber, entonces, qué es lo que se observa, frente a lo cual tres elementos deben ser considerados.

El primer elemento está relacionado con el derecho laboral en lo que es y en su evolución. Considerado durante mucho tiempo como el derecho de una clase, la clase obrera (Josserand, 1937, chr. 1), la cual no tiene la misma importancia de antes. De menos en menos, no hay razón alguna para que unos instrumentos destinados a esta clase continúen siendo aplicados a formas de trabajo aparecidas recientemente.

Luego hay un retroceso, incluso un abandono, al viejo modelo de la organización piramidal de la empresa, que constituye el segundo elemento. La empresa está cada vez más esparcida y esta se encuentra dominada por una ilusión, sabiamente alimentada por el discurso de gestión empresarial, en cuanto a una igualdad entre sus diferentes componentes. Las evoluciones semánticas son interesantes en este sentido. Mientras que durante mucho tiempo los trabajadores eran considerados asalariados, pasan a ser colaboradores, y más recientemente, talentosos. Así, la empresa se presenta como “un mundo en el que todos los protagonistas, cualesquiera sean éstos, son talentosos. Del servicio contable a la dirección financiera, pasando por las funciones creativas”. El término colaborador se encontraba cargado de ambigüedad. Este proviene del derecho civil y concierne a los individuos vinculados en una relación contractual en pie de igualdad, lo cual se encuentra lejos de ser el caso de los asalariados.

En fin, la desaparición del sistema de gestión tayloriano en beneficio del sistema de gestión por objetivos, propuesto por Peter Drucker, acaba con el modelo de la relación laboral propia de las dos revoluciones industriales iniciales. El trabajador es de ahora en adelante reconocido como un sujeto pensante y autónomo al que se le ha asignado un cierto número de objetivos a realizar. Esto conlleva una individualización de la relación con la multiplicación de cláusulas en el contrato de trabajo²⁸, las cuales se pueden adaptar a cada trabajador.

Las cláusulas contractuales son el reflejo de las mayores cuestiones que atraviesa el derecho contemporáneo del trabajo. Estas se sitúan, primero que todo, en la vía de los grandes movimientos que irrigan este derecho. Su proliferación traduce una renovación del contrato individual de trabajo. Instrumento de gestión –figura de referencia– para las partes, el contrato de trabajo se ubica sobre la vía del –sobre medida– y abandona el –listo para utilizar–.

Este abandono de lo que Mekki (2006) llama “listo para utilizar” es lo que seguramente configura la marca más tangible del triunfo de la individualización caracterizada por un aumento en la fuerza del trabajo independiente. Algunas informaciones en la prensa parecen corroborar este punto de vista.

En una era en la que el conocimiento deviene el recurso clave, otro fenómeno cambia igualmente la información: la evolución de las aspiraciones de aquellos que tienen un saber-hacer y que puede ser monetizable. Estos últimos abandonan las estructuras tradicionales para ser autónomos y darle sentido a su trabajo; terminan por trabajar por su cuenta y venden sus servicios a sus clientes antiguos o a su antigua empresa (Fernandes, 2017).

Por otro lado, un estudio americano “A vision for economy of 2040”, publicado en 2015 y realizado por la Fundación Kaufman y el Instituto Roosevelt, revela que el trabajo en freelance hará caer en desuso el trabajo tradicional de acá a 2040 en los Estados Unidos. A partir de 2020, esta tasa será de alrededor el 50 %. En Europa se observa un alza similar frente a los trabajadores independientes: Eurostat anuncia que el número de trabajo en freelance ha aumentado en un 85 % en los últimos diez años.

La misma tendencia se da en América Latina, a pesar de la pluralidad terminológica²⁹. Según Buenadicha, Cañigueral Bagó y De León (2017freelancers

KATERINE BERMÚDEZ ALARCÓN	MARIO GARMENDIA ARIGÓN
JORGE MARIO BENÍTEZ PINEDO	CLÁUDIO JANNOTTI DA ROCHA
GUILLERMO BOZA PRÓ	ÁLVARO RODRÍGUEZ AZCUE
AUGUSTIN EMANE	RAÚL SACO BARRIOS
ALEXANDRE MARÍN FANTUZI	DIEGO ALEJANDRO SÁNCHEZ ACERO
MARIELA LUCÍA FERNÁNDEZ	GUSTAVO SATURNO TROCCOLI
MARÍA CRISTINA GAJARDO HARBOE	LORENA VASCONCELOS PORTO
JAVIER LEONARDO GARAY	ÓSCAR ZAS