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2019 Josef Bergt
Production et édition : BoD - Books on Demand GmbH, Norderstedt
ISBN: 978-3-7519-1310-2
1ère édition mai 2020 (Traduction automatique en français)
"L'imagination nous transportera souvent dans des mondes qui
n'ont jamais existé.
Mais sans elle, nous n'allons nulle part".1
1 Carl Sagan (1934 - 1996), astronome, cosmologue, astrophysicien, astrobiologiste, présentateur de télévision, auteur de non-fiction, écrivain.
"Aucune culpabilité n'est plus pressante que celle de dire merci"2
Mes premiers remerciements vont donc à mes superviseurs, mes camarades de classe, mes collègues et mon personnel, qui m'ont guidé à plusieurs reprises vers de nouvelles voies thématiques scientifiquement fructueuses, avec des conseils enrichissants et des contributions aux discussions au cours des dernières années.
Je voudrais également profiter de cette occasion pour remercier mes correcteurs diligents et patients et toutes les personnes qui n'ont pas été explicitement mentionnées ici.
Mes parents, mes frères et sœurs et mes collègues occupent une position exceptionnelle à tous égards. Je les remercie tout particulièrement.
Gams / Vaduz / Ranggen, en novembre 2019
Joseph Bergt
PS : Mais je regarde le présent travail avec une certaine fierté et j'espère d'une part que je ne me lasse jamais du débat scientifique et d'autre part que j'invite ou invite tout le monde à falsifier ou à vérifier empiriquement les thèses représentées dans ce document ; ce n'est qu'ainsi qu'une validation au sens de la méthode scientifique pourra être obtenue et j'attends avec impatience tout autre discours scientifique.
2 Bien que cette citation soit en partie attribuée à l'orateur et homme d'État romain Marcus Tullius Cicero (106 - 43 av. J.-C.), il est probable qu'elle soit d'origine inconnue en raison du manque de références compréhensibles.
Il est précisé que dans le présent document, le masculin générique est utilisé pour des raisons de lisibilité. Cependant, l'utilisation de la forme masculine d'un mot inclut toujours la forme féminine.
En outre, dans le présent traité, l'utilisation de la police Eszett (d'après la police Fraktur - "sz" ; "ß") est complètement abandonnée et remplacée par un "double s". Toutefois, les citations ne sont pas concernées par cette mesure, car toute falsification doit être évitée.
Dans la mesure où la mise en œuvre a déjà eu lieu dans les juridictions respectives, l'ECLI (European Case Law Identifier) est utilisé pour citer les décisions de justice. De même, le droit dérivé du droit de l'Union est cité à l'aide de l'European Legislation Identifier (ELI).
En outre, il convient de noter qu'en ce qui concerne la citation, les règles d'abréviation et de citation (AZR), 8e édition, Vienne, 2019, de Peter Dax et Gerhard Hopf, sont principalement suivies.
En outre, il convient de noter que les données temporelles sans autre précision, comme dans le cas des adverbes temporels (par exemple, une modification actuelle d'un certain domaine du droit est recherchée), se réfèrent en cas de doute à la date de publication de l'article scientifique en question.
Enfin, il convient de souligner que les informations provenant des autorités judiciaires sans indication complémentaire du pays renvoient en cas de doute aux lois du Liechtenstein, à moins qu'une attribution ne soit déjà claire, comme c'est le cas du GTK allemand ou du RUP suisse. Si l'ABGB est cité, il s'agit de l'ABGB du Liechtenstein ; la base autrichienne de la prescription est citée comme étant l'ÖABGB, à moins que le contexte n'indique quelle loi est visée.
En outre, il convient de noter que ce document est divisé en deux titres. En effet, les différents travaux ont été présentés à l'Université du Liechtenstein sous forme de mémoires de maîtrise dans le cadre du LL.M. en droit des sociétés, des fondations et des fiducies ("Token as Value Rights"), ainsi que du LL.M. en droit bancaire et financier ("Token Offerings and Decentralized Trading Centers"). Les références (informations sur les chapitres, numéros marginaux, notes de bas de page) doivent généralement être considérées indépendamment et renvoient à l'ouvrage respectif (le titre respectif), à moins qu'une référence générale ne soit notée. Le présent ouvrage est une réimpression des mémoires de maîtrise soumis à l'Université du Liechtenstein.
Dans cette 2ème édition légèrement révisée de mon travail, des concrétisations mineures du contenu ont été faites, ainsi que diverses erreurs orthographiques ont été corrigées. L'essentiel de l'ouvrage reste inchangé et est toujours rédigé du point de vue de novembre/décembre 2019. Les formulations qui font référence aux lois "de lege lata" se réfèrent au statut à la fin de 2019, mais les changements apportés par la loi liechtensteinoise sur les chaînes de magasins (TVTG), entrée en vigueur depuis, ont de toute façon été pris en compte dans ces travaux (avec la mention "de lege ferenda").
De nouvelles discussions et mises à jour seront certainement nécessaires à l'avenir. Étant donné que le présent ouvrage doit être considéré comme faisant partie d'une (future) série sur le droit bancaire et le droit des marchés financiers du Liechtenstein, les autres auteurs sont également cordialement invités à me contacter et, si nécessaire, à écrire des contributions (d'invités) sur le sujet en question, à faire part de leurs réflexions d'une autre manière ou à aider à la traduction dans d'autres langues afin de réaliser réellement cette entreprise audacieuse à long terme et de rendre l'ouvrage accessible à un large public en même temps.
Je voudrais profiter de cette occasion pour remercier mon collègue Wolfgang Fürnschuss et le cabinet d'avocats Advocatur Seeger, Frick & Partner AG, Schaan, qui ont défendu avec succès les revendications de propriété intellectuelle illégitimes de mon ancien employeur sur ce travail devant les tribunaux du Liechtenstein (procédure de sûreté juridiquement contraignante le 04 CG.2019.409 de 12.05.2020), ce qui a contribué de manière significative au fait que mon travail puisse être à nouveau publié.
"La censure est la plus jeune de deux sœurs honteuses, la plus âgée s'appelle
l'Inquisition. “3
"Un censeur est un crayon ou un homme-crayon ; une ligne faite de chair sur
les produits de l'esprit, un crocodile qui se couche sur les rives du courant
d'idées et qui mord la tête des poètes qui y nagent.4
La connaissance est gratuite ! Le crayon fait chair et l'homme fait crayon ou les crocodiles qui se cachent au fil des idées ont été tués par l'épée de la Justice !
Gams, mai 2020
Josef Bergt
PS : Cet ouvrage a également été publié dans d'autres langues. Les traductions de l'original, rédigé en allemand, ont été réalisées à l'aide de méthodes d'apprentissage approfondi ou d'apprentissage machine basées sur des réseaux de neurones artificiels (intelligence artificielle). Bien que les traductions ne soient pas parfaites, elles transmettent les idées et les messages pertinents. Sans l'intelligence artificielle, une traduction n'aurait pas été possible dans un délai aussi court.
ISBN of the German version: 978-3-7504-2737-2
ISBN of the English version: 978-3-7519-3796-2
ISBN of the Spanish version: 978-3-7519-4425-0
3 Johann Nepomuk Nestroy, La liberté dans le nid de pie I, 14e siècle.
4 Nestroy, la liberté dans le nid de pie, pièces 26/I, 26 s.
| aA | opinion dissidente |
| ibid. | à l'endroit indiqué/spécifié |
| JO C | Journal officiel de l'Union européenne (avis et annonces) |
| JO L | Journal officiel de l'Union européenne (législation) |
| TFEU | Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne |
| aF | ancienne version |
| AIFMD | Directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs |
| Note | Note |
| API | Interface de programmation d'applications |
| ATS | système d'échange alternatif |
| BankG | Loi sur les banques (Liechtenstein) |
| BTC | Bitcoin |
| BuA | Rapport et demande du gouvernement au Parlement de la Principauté de Liechtenstein |
| BWG | Loi bancaire (Autriche) |
| CCP | Contrepartie centrale (chambre de compensation) |
| CFD | contrat pour la différence |
| CRD | Directive sur les exigences de fonds propres (CRD IV, 2013/36/UE ; CRD III, 2006/48/CE) |
| CRR | Règlement sur les exigences de fonds propres UE/575/2013 |
| CSDR | Règlement sur les dépositaires centraux de titres UE/909/2014 |
| DAO | Organisation autonome décentralisée |
| Règlement Del | Règlement délégué |
| DEX | échange décentralisé |
| DGSD | Directive sur les systèmes de garantie des dépôts 2014/49/UE |
| DLT | Technologie des grands livres distribués |
| DVO | Règlement d'application |
| DvP | livraison contre paiement |
| EAG | Loi sur la protection des dépôts et l'indemnisation des investisseurs (Liechtenstein) |
| EBA | Autorité bancaire européenne |
| par exemple | exemple gratuit |
| EGG | Loi sur la monnaie électronique (Liechtenstein) |
| ELI | Identifiant de la législation européenne |
| EMD / Directive sur la mon- naie électronique | Directive sur la monnaie électronique / E-Money Directive (E-Money Directive II, 2009/110/EC ; E-Money Directive I, 2000/46/EC) |
| EMIR | Règlement sur l'infrastructure du marché européen UE/648/2012 |
| AEMF | Autorité européenne des marchés financiers |
| etc pp | et cetera perge, perge |
| ETH | Ether |
| BCE | Banque centrale européenne |
| FAGG | Loi sur la distance et le commerce extérieur (Liechtenstein) |
| FCA | Financial Conduct Authority (Royaume-Uni) |
| FernFinG | Loi sur les services financiers à distance (Liechtenstein) |
| ff / et seqq | Continuing / et sequentes |
| FINMA BaFin | Autorité suisse de surveillance des marchés financiers (CH) Institut fédéral pour la |
| Surveillance des services financiers | |
| FMA | Autorité des marchés financiers (Liechtenstein ou Autriche) |
| FMAG | Loi sur la surveillance des marchés financiers (Liechtenstein ; telle que modifiée BuA 2019/93 et LGBl 2019.303) |
| FN | Note de bas de page |
| GewG | Loi sur le commerce (Liechtenstein ; telle que modifiée par le BuA 2019/93 et le LGBl 2019.305) |
| GRC | Charte des droits fondamentaux |
| GW-RL | Directive sur le blanchiment de capitaux (5e directive sur le blanchiment de capitaux, 2018/843 ; 4e directive sur le blanchiment de capitaux, 2015/849) |
| Ibid / ibid | Ibidem / ibidem |
| IDD | Directive sur la distribution des assurances UE/2016/97 |
| Idem / ders | la même |
| idF | dans la version |
| idS | dans ce sens |
| ie | id est |
| iSd | aux fins de |
| ITS | Mise en œuvre des normes techniques |
| IUG | Droit des entreprises d'investissement (Liechtenstein) |
| iVm | en liaison avec |
| JCD (EEE) | Décision du Comité mixte (Décision du Comité mixte de l'EEE) |
| Directive sur les clauses | Clause Directive 93/13/CEE |
| KMG | Loi sur le marché des capitaux (Autriche) |
| KSchG | Loi sur la protection des consommateurs (Liechtenstein) |
| KWG | Loi bancaire (Allemagne) |
| leg cit | legis citatae |
| LES | Liechtenstein Recueil des décisions |
| LGBl | Journal officiel (Liechtenstein) |
| LJZ | Journal des avocats du Liechtenstein |
| MAD | Directive sur les abus de marché 2014/57/UE |
| MAR / MMVO | Règlement sur les abus de marché UE/596/2014 |
| MiFID | Directive sur les marchés d'instruments financiers (MiFID II, 2014/65/UE ; MiFID I, 2004/39/CE) |
| MiFIR | Règlement sur les marchés d'instruments financiers EU/600/2014 |
| MTF | Mécanisme d'échange multilatéral |
| mwN | avec des preuves supplémentaires |
| ANC / ANE | Autorité nationale compétente / Autorité nationale de surveillance |
| nF | version révisée |
| NFC | Contrepartie non financière |
| OU | Code des obligations (CH) |
| OSI | Modèle d'interconnexion des systèmes ouverts |
| OTC | Au comptoir (hors bourse) |
| OTF | Système de négociation organisé |
| PERG | Le manuel d'orientation du périmètre |
| PGR | Loi sur les personnes et les sociétés (Liechtenstein ; (telle que modifiée par le BuA 2019/93 et le LGBl 2019.304) |
| PoS/PoW | preuve de travail / preuve d'enjeu |
| Règlement sur les brochures | Règlement sur les prospectus UE/2017/1129 |
| PSD | Directive sur les services de paiement (DSP II, UE/2015/2366 ; DSP I, 2007/64/CE) |
| RTS | Normes techniques réglementaires |
| Rz | Numéro de marge/numéro de bord |
| s | voir |
| sa | voir aussi |
| SI | Internalisateur systématique |
| sl | sine loco (sans place) |
| Solvabilité II | Directive Solvabilité II 2009/138/CE |
| SPG | Loi sur la diligence raisonnable (Liechtenstein ; (telle que modifiée BuA 2019/93 et LGBl 2019.302) |
| SPV / SSPV | Véhicule à usage spécial Titrisation Véhicule à usage spécial |
| SR | Droit de la propriété (Liechtenstein) |
| SSI | Identité autosouveraine |
| RÈGLEMENT SSM | Règlement relatif au mécanisme de surveillance unique UE/1024/2013 |
| Pont | Droit fiscal (Liechtenstein) |
| StGH | Cour de justice de l'État (Liechtenstein) |
| STSR | Réglementation simple, transparente et normalisée ou règlement sur la titrisation ou règlement sur la titrisation ou règlement sur la titrisation EEU/2017/2402 |
| TVTG | Loi sur les jetons et les fournisseurs de services technologiques de confiance (Liechtenstein ; modifiée par le BuA 2019/93 et le LGBl 2019.301, sauf indication contraire) |
| et autres | et autres |
| UCITSD | Directive 2014/91/UE sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières |
| USDT | Attache en dollars US |
| UVS | Sénat administratif indépendant (Autriche) |
| VersAG | Loi sur la surveillance des assurances (Liechtenstein) |
| VersVertG | Loi sur la distribution des assurances (Liechtenstein) |
| VnB | Rapport de consultation (Liechtenstein) |
| VRRL | Directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs |
| WAG | Loi sur la surveillance des valeurs mobilières (Autriche) |
| ZDG | Loi sur les services de paiement (Liechtenstein) |
Comme les présentes thèses portent notamment sur le droit liechtensteinois, il convient d'introduire ce travail par la citation suivante sur le "Crypto Country" Liechtenstein : "Dans le passé, la banque de transaction, et en particulier le domaine de la fintech, a pris de l'importance pour le marché liechtensteinois.5
Dans cette partie I - "Les jetons en tant que titres inscrits en compte" - contrairement à la partie II - "Les offres de jetons et les centres de négociation décentralisés" - l'accent sera mis sur la classification de droit civil et les règles de transfert des monnaies cryptées et des jetons en vertu du droit liechtensteinois. L'objectif de la première partie est d'examiner si les jetons peuvent être traités de manière analogue aux titres ou, de manière générale, comme des titres dématérialisés - c'est-à-dire des titres inscrits en compte - ou s'ils peuvent au moins être conçus comme tels. À cet égard, la possibilité de représenter les droits - en biens et en personnes6 - doit être examinée.
L'objectif est d'étudier la représentation des droits dans les jetons à la fois de lege lata, au moment de la publication de cet ouvrage et donc avant l'entrée en vigueur du TVTG, et7de lege ferenda, après la mise en œuvre et l'entrée en vigueur du TVTG au 01.01.2020. En l'absence d'un élément de la matérialité8 des jetons, il semble inapproprié de parler de la titrisation des droits, comme c'est le cas pour les titres.9 Le concept de droits de propriété ou de droits de valeur semble plutôt approprié. Il sera examiné comment le PGR,10 avant la modification des dispositions du droit civil relatives aux titres dans la dernière partie du PGR, traite ces titres dématérialisés ou dématérialisés dans le contexte de la mise en œuvre du TVTG et comment il traite les circonstances qui prévoient ces titres dématérialisés dans le modèle d'entreprise ; néanmoins, les dispositions positives de lege ferenda que le TVTG lui-même, et en particulier la modification de la dernière partie du PGR, comporte à cet égard seront également examinées.
Par conséquent, il est également nécessaire de distinguer la notion de droit civil des valeurs mobilières de la notion de valeurs mobilières ou d'instruments financiers transférables en vertu du droit de surveillance. À cet égard, il est nécessaire d'examiner non seulement si les jetons peuvent représenter des titres inscrits en compte, mais aussi si les jetons peuvent représenter des 11instruments financiers détenus sur le compte courant, c'est-à-dire des instruments financiers détenus dans les livres. Dans ce contexte, la représentation des titres en compte au moyen de jetons, la représentation des instruments financiers au moyen d'un jeton et les placements collectifs en rapport avec les jetons seront examinés plus en détail dans la deuxième partie de cette thèse.
Dans le cadre de ce qui précède, les différences entre les placements de capitaux individuels et collectifs en rapport avec la symbolique des instruments financiers et des portefeuilles doivent être élaborées de manière différenciée. Par la suite, les aspects de droit des sociétés des fonds en rapport avec une société d'investissement par opposition à une société12 anonyme sous forme d'association segmentée13émettant des14 actions segmentées, là encore par opposition aux structures de titrisation dites "special purpose vehicles", doivent être15traités.
La question de recherche concrète de la présente étude est donc la suivante : les jetons peuvent-ils représenter des titres dématérialisés - c'est-à-dire des titres inscrits en compte - en vertu du droit liechtensteinois et quelles différences apparaissent dans l'évaluation avant et après l'entrée en vigueur de la TVTG ? La question de recherche est la suivante : les jetons peuvent-ils représenter non seulement des titres inscrits en compte de droit civil du point de vue du droit de surveillance, mais aussi des instruments financiers détenus dans le compte de virements de titres, et comment les nouvelles possibilités techniques se rattachent-elles aux institutions réglementées de manière classique, telles que les structures de fonds ?
Alors que les travaux du titre I. se concentrent sur le droit liechtensteinois, en particulier pour la question des sous-recherches, les actes juridiques européens en rapport avec la réglementation des fonds doivent être consultés en plus des dispositions nationales.
Avant d'examiner en profondeur le contenu des sujets susmentionnés, voici un aperçu de la technologie des chaînes de blocs, des contrats intelligents, des jetons et des pièces. Il convient de noter que les aspects techniques sont présentés sous une forme simplifiée afin de donner un aperçu général des technologies mentionnées et de rendre l'argumentation juridique compréhensible lorsqu'il s'agit de traiter des questions juridiques qui se posent en rapport avec les aspects techniques de ces technologies. En outre, il convient de noter que le terme "chaîne de blocs" ou "technologie de la chaîne de blocs" est utilisé dans le présent document comme pars pro toto pour les technologies dites de grand livre distribué et les technologies connexes dont l'application la plus importante est la technologie de la chaîne de blocs.
Une chaîne de blocs est une conception technique de la technologie des grands livres distribués et se caractérise par un registre public et décentralisé ou un système de stockage de données qui enregistre en permanence les données des transactions. Le public signifie que16 chaque transaction sur une chaîne de blocs qui a été stockée peut être consultée publiquement.17 La permanence résulte de la valeur de diffusion cryptographique ou des fonctions de hachage (une fonction de valeur de diffusion qui est résistante aux collisions, ce qui signifie qu'il n'est pas possible de trouver différentes valeurs d'entrée qui aboutissent à la même valeur de hachage), sur lesquelles la technologie est basée, qui garantissent que l'historique des transactions ne peut pas être corrompu ou compromis avec la technologie conventionnelle actuelle et cette stabilité ou redondance technique est-elle étroitement liée à la décentralisation. La décentralisation signifie qu'il n'y a pas d'instance centrale responsable de la base de données. Au lieu de cela, un grand nombre de "nœuds" (participants au réseau) dans un réseau poste à poste (réseau décentralisé ; organisation autonome décentralisée) synchronisent18 constamment les données de transaction. La perte d'un nœud de réseau ne met pas en danger la stabilité ou la fonctionnalité du réseau lui-même.19
Les réseaux de torrents sont également décentralisés. Ces derniers diffèrent de la chaîne de blocs en ce sens que les États ne sont pas transférés une seule fois (prévention de la double dépense sur la chaîne de blocs), mais le contenu peut être multiplié - par exemple en relation avec les protocoles de partage de fichiers.
Une transaction sur une chaîne de blocs indique dans sa forme la plus élémentaire la source, la ou les destinations et une valeur spécifique20à transférer. La source et la destination sont également connues sous le nom d'adresses dans une chaîne de blocs,21où chacun est libre de créer de nouvelles adresses. Si une telle adresse ou clé publique est créée, une chaîne de caractères alphanumériques unique supplémentaire est automatiquement générée et attribuée à la clé publique (la "clé privée"22). En règle générale, une seule clé privée est attribuée à chaque clé publique, bien qu'il existe également des procédures dites "multi-signation" ("multi-signature") dans lesquelles plusieurs clés privées sont attribuées à une clé publique et plusieurs clés privées sont également nécessaires pour effectuer une transaction.23
Outre le stockage permanent des données de transaction, une chaîne de blocs garantit que chaque demande de transaction est vérifiée et confirmée par le contenu d'une instruction de transfert d'une valeur d'une adresse à une autre. Les demandes de transaction confirmées sont ensuite stockées sur la chaîne de blocs, générant ainsi la chaîne de données nominatives et symboliques d'une chaîne de blocs. Chaque bloc d'une chaîne de blocs possède une fonction de valeur de hachage ou de dispersion (algorithme ou fonction mathématique), qui est générée à partir de l'enregistrement de données précédent, déjà vérifié,24 et crée ainsi une hiérarchie de données. Ce processus, appelé "extraction minière" ou "frappe de la monnaie", prolonge continuellement l'historique des transactions.25
La confirmation des transactions n'a pas lieu au cas par cas, mais plusieurs transactions sont confirmées en bloc en même temps et stockées dans un nouveau bloc de la chaîne. En moyenne, un bloc est créé sur la chaîne de blocs Ethereum environ toutes les 13 secondes au moment de la rédaction de cet article.26 Outre les fonctions de base énumérées ci-dessus, les chaînes de blocs telles qu'Ethereum permettent également l'exécution de programmes ou d'applications décentralisés (applications décentralisées ; dapps ; Smart Contracts). Les contrats intelligents exécutent certaines tâches en fonction de leur code de programmation et sont généralement basés sur des déclarations "if-then-else" (si la condition A se produit, l'action B est exécutée, sinon C est exécuté). Le27 terme "contrat intelligent" a été créé par Szabo en 1994 : "Un contrat intelligent est un protocole de transaction informatisé qui exécute les termes d'un contrat. Les objectifs généraux de la conception intelligente des contrats sont de satisfaire aux conditions contractuelles communes (telles que les conditions de paiement, les privilèges, la confidentialité et même l'exécution), de minimiser les exceptions, qu'elles soient malveillantes ou accidentelles, et de réduire au minimum le besoin d'intermédiaires de confiance. Parmi les objectifs économiques connexes, citons la réduction des pertes dues à la fraude, des coûts d'arbitrage et d'application de la loi, ainsi que d'autres coûts de transaction. Certaines technologies qui existent aujourd'hui peuvent être considérées comme des contrats intelligents bruts, par exemple les terminaux et les cartes de point de vente, l'EDI et l'allocation agoristique de la bande passante du réseau public.28
Dans son manifeste sur les contrats intelligents, Szabo indique que les considérations à cet égard remontent encore plus loin, à savoir à l'informatique dite "agorique",29qui a ses origines dans les années 1970 et 1980.30
Le TVTG tel que modifié par le BuA 2019/54 définit un jeton comme une information sur une base de données décentralisée (système VT, qui garantit l'élimination sécurisée des jetons), qui peut représenter des droits et à laquelle sont attribués des identifiants VT ou des identificateurs. Selon31 cette diction juridique, on pourrait conclure que les jetons sont des informations sur une base de données décentralisée qui représentent des droits, tandis qu'une pièce est un sous-type de jeton qui ne représente pas des droits et qui est nécessaire au bon fonctionnement d'une chaîne de blocs (jeton de protocole ou pièce de protocole) et dont la valeur est mesurée par l'offre et la demande sur le marché, c'est pourquoi elle ne représente pas un objet sans valeur intrinsèque même si elle est acceptée comme moyen d'échange et ne doit donc pas 32être traitée comme de la monnaie fiduciaire mais comme une monnaie virtuelle. D'un point de vue technique, c'est en tout cas l'inverse et une pièce représente l'unité native d'une chaîne de blocs, alors que les jetons utilisent la même norme technique que la pièce native.33
Mais même la formulation de la loi indique simplement qu'il existe des jetons qui représentent des droits ainsi que des jetons qui ne représentent pas des droits (arg "une information qui peut représenter des droits").34 Techniquement parlant, un jeton est un logiciel35 et, à ce titre, fait partie d'une mesure de sécurité d'authentification à deux facteurs utilisée pour autoriser l'utilisation de services basés sur des logiciels.36 On ne peut pas déduire des documents juridiques, ni supposer, que les pièces sont un sous-type de jetons et ne représentent pas des droits. Il est également concevable qu'un jeton de protocole ou jeton natif, avec lequel des transactions peuvent être effectuées sur une chaîne de blocs, représente la propriété de biens tels que les métaux précieux. Il37 serait essentiel que le droit réel sur cette marchandise soit représenté dans le jeton et que la personne autorisée à disposer du38 jeton ait donc également tous les droits sur l'objet spécifiquement représenté. En conséquence du plein droit de propriété de l'objet représenté, la personne autorisée à disposer d'un tel jeton a également le droit de demander la restitution de cet objet. Afin de créer efficacement une monnaie marchandise ou un étalon-or, l'objet sur lequel le droit de propriété est représenté dans le jeton doit être conservé en dépôt régulier (depositum regulare). Le dépositaire prendrait l'objet en garde pour le compte du propriétaire sur ordre du propriétaire (personne habilitée à disposer du jeton) en tant que tiers propriétaire (agent de propriété).39
Une personne habilitée à disposer d'un tel jeton, qui représente le droit de propriété d'une marchandise, pourrait également, à sa propre discrétion, agir en tant que propriétaire de l'objet dont le droit est représenté (effet erga-omnes des droits réels par opposition à l'effet inter partes entre les parties au contrat). Lorsque la personne habilitée à disposer du jeton via la chaîne de blocs transfère le jeton, la propriété de l'objet spécifié est transférée en même temps (dans le cas concret, par le biais d'une ordonnance de mise en possession au dépositaire, qui est désormais indirectement propriétaire de l'objet pour la nouvelle personne habilitée à disposer du jeton).40 Comme il existe un droit réel sur l'objet sur lequel le droit de propriété est représenté dans le jeton, celui-ci peut également être réclamé ou indexé à tout moment par la personne autorisée à disposer du jeton.41
Il convient de noter qu'un dépositaire doit restituer les mêmes objets qui42ont été mis en dépôt conformément aux dispositions de l'accord de dépôt.43 Même si un gardien ne doit restituer que des objets de même type et de même qualité44, une garde régulière peut toujours être nécessaire. Ce qui compte, c'est ce qui est stipulé en matière de propriété. Si le dépositaire devient propriétaire, il y a une garde irrégulière (depositum irregularum) ; si le déposant reste propriétaire, il y a une garde régulière. Le facteur décisif pour une garde régulière est donc que le déposant reste le propriétaire.45 Le mélange ou l'échange par le dépositaire d'objets avec des objets de même type, de même qualité et de même taille n'affecte pas un accord de garde régulière conditionnelle, tant que le dépositaire n'a pas le droit de disposer de l'objet à son profit et que le déposant peut donc se faire représenter à tout moment.46
Ainsi, dans le cas d'un accord de garde correspondant, la personne habilitée à disposer d'un jeton, qui représente le droit de propriété d'un objet, doit être considérée comme le propriétaire d'un objet - par exemple un objet placé en garde par le biais d'une ordonnance de possession. Il n'y a pas seulement un droit de réclamation en vertu du droit des obligations, à condition que le dépositaire n'ait pas de droit de disposition en sa faveur sur l'objet déposé et que le déposant ait toujours l'intention d'en rester propriétaire. Cela est parfois essentiel pour exclure l'existence d'un instrument financier symbolique, car il n'y a pas de normalisation à cet égard,47 mais plutôt un droit de propriété individualisé. En48 conséquence, même en supposant qu'un tel jeton représente49 un papier traditionnel (dématérialisé), l'équivalence fonctionnelle avec les instruments financiers doit être refusée, car il n'existe pas d'actions échangeables.50 Par le biais d'un accord entre les parties, il est néanmoins possible de convenir qu'un dépositaire peut effectuer un paiement libératoire à la partie habilitée à disposer d'un jeton s'il émet des biens de même type et qualité et dans la même mesure, ce qui ne modifie pas l'existence d'une garde régulière. En effet, la normalisation pourrait donc avoir lieu au niveau de la convention de dépôt par le biais d'un accord correspondant, sans que cela ne constitue un instrument financier.
Une chaîne de blocs est une base de données décentralisée, publique et permanente. Selon la conception des droits de lecture et d'écriture, il peut être utilisé à différentes fins. Les protocoles Bitcoin et Ethereum sont des chaînes de blocs "publiques" et "ouvertes". Dans ce contexte, "public" signifie que, contrairement aux chaînes de blocs "privées", tout le monde a des autorisations d'écriture, tandis qu'une chaîne de blocs "ouverte" est basée sur des autorisations de lecture publiques par opposition aux chaînes de blocs "fermées".
D'un point de vue purement technique, un jeton peut être considéré comme un enregistrement de données ou un logiciel qui est soumis à une mesure de sécurité d'authentification à deux facteurs et qui peut ensuite être utilisé pour autoriser des services basés sur des logiciels. Avec une telle authentification multifactorielle, l'utilisateur d'un programme informatique n'est autorisé à accéder au système que si des preuves ou des facteurs suffisants pour l'authentification sont démontrés. Ces facteurs sont basés sur les éléments connaissance, possession et héritage, que l'on retrouve également en relation avec l'authentification forte des clients selon la directive PSD II.
Les pièces de monnaie ou - dans le dictionnaire du TVTG - les jetons sont régulièrement utilisés sur une chaîne de blocs séparée. Contrairement à ces pièces, les jetons ne sont pas générés par l'exploitation minière, mais sont émis sur une chaîne de blocs existante, par exemple dans le cadre d'une collecte de fonds. Cette terminologie est largement utilisée, notamment dans le domaine technique, mais n'a pas d'impact particulier sur les évaluations juridiques et les termes pièces et jetons peuvent donc être utilisés comme synonymes dans la mesure du possible.
Même si les pièces de monnaie au sens ci-dessus ne doivent pas nécessairement représenter des droits, elles ne doivent pas être considérées comme de la monnaie fiduciaire (c'est-à-dire non seulement du papier-monnaie, mais aussi de la monnaie scripturale et de la monnaie électronique), car elles ont une valeur intrinsèque au sens de monnaies virtuelles en rapport avec l'établissement d'un consensus sur une chaîne de blocs, ou peuvent avoir d'autres fonctions qui sont inhérentes au protocole décentralisé.
Les Blockchains utilisent régulièrement des contrats dits "intelligents", qui peuvent être des contrats au sens juridique, mais qui sont principalement des scripts permanents et sont basés sur l'informatique Agoric.
Les jetons ne représentent rien au sens du droit de la propriété du Liechtenstein en raison de leur manque de matérialité. Ce n'est qu'avec l'entrée en vigueur du TVTG le 01.01.2020 que les dispositions du droit de la propriété seront applicables aux jetons par analogie. Indépendamment de cela, le principe "Substance over Form" s'applique et doit être examiné à la lumière de ce que représente un jeton. Si, par exemple, un dépositaire détient un objet en garde pour une personne ayant le droit de disposer d'un jeton conformément au depositum regulare, ce jeton représente effectivement le droit de propriété de l'objet placé en garde.
Les titres sont régis par les §§ 73 et suivants de la division finale du PGR. Aux fins de la PGR, les titres sont des documents dans lesquels un droit est titrisé de sorte qu'il ne peut être réalisé, revendiqué ou transféré qu'avec le document. En outre, les dispositions relatives aux certificats d'actions s'appliquent aux titres.51 On trouve une définition similaire à l'article 965 du Code des obligations suisse. Il convient de noter que le PGR est basé sur le premier projet d'Eugen Huber pour la révision des titres 24 à 33 du Code des obligations suisse de 1919, qui n'a jamais été mis en œuvre en Suisse sous cette forme.52 Contrairement à l'Autriche et à l'Allemagne, le droit du Liechtenstein et le droit suisse donnent donc une définition juridique du terme "titres".53
La titrisation vise à accroître encore la négociabilité et l'échange. Divers principes s'appliquent aux valeurs mobilières, et ces principes sont considérés comme les fonctions des valeurs mobilières visant à assurer la transférabilité ou l'affirmation rapide et sûre des droits sur les valeurs mobilières. Le transfert simple est réalisé par le transfert de la sécurité (fonction de transport). En outre, le titre sert de preuve et le débiteur ne peut effectuer le paiement à la personne qui y a droit qu'au moyen de ce titre ; un accord sur le transfert, comme c'est le cas pour la cession de créances par voie de cession, 54n'est pas nécessaire (fonction libératrice pour le débiteur à l'égard de la personne ayant droit au titre, libérant ainsi la dette ; en même temps, le droit de recevoir le paiement - la légitimation - est démontré par la présentation de la garantie qui certifie un certain droit ; on suppose que le détenteur de la garantie est également autorisé à en disposer)
L'incorporation d'un droit dans un acte a également un effet circonstanciel ou apporte la preuve que le droit existe effectivement selon le contenu de l'acte (fonction indicative et probante). Le droit est acquis dans la mesure décrite dans les accords de sécurité et les accords non sécurisés sont sans importance (limitation de l'objection ou exclusion de l'objection en rapport avec la fonction de preuve ou la responsabilité scripturale). L'exclusion de l'objection est à son tour étroitement liée à la fonction de présentation ou de protection du marché. La fonction de présentation a pour conséquence qu'un débiteur ne peut effectuer un paiement qu'au détenteur d'un titre - qui le montre ou le présente. La fonction de présentation, qui ne peut être considérée comme complètement détachée de la fonction de preuve, de libération et de légitimation, conduit finalement à la fonction de protection des transactions, selon laquelle la garantie peut être acquise de bonne foi par la personne qui n'a pas le droit de disposer de la garantie.55
Les titres se caractérisent donc notamment par leur fonction de preuve, de légitimation et de libération, d'exclusion des objections, de transport, de présentation et de protection du trafic. La négociabilité est ainsi protégée notamment par la possibilité d'acquisition auprès du non-titulaire, mais aussi par l'opposabilité du droit titrisé indépendamment du droit effectivement créé ou existant - en dehors de l'acte - ou, le cas échéant, également modifié dans son contenu.
§ L'article 73 de la division finale du PGR définit une garantie sur la base de trois critères. Il s'agit de ce seul document, de la titrisation d'un droit dans ce document, et d'un certain lien entre le document et le droit.56 Ainsi, le droit découlant d'un titre ne peut être réalisé, revendiqué ou transféré à d'autres sans le certificat. La composante de transfert est essentiellement basée sur la fonction de transport.57 Un acte est une déclaration de droit privé sur un document.58 Dans un tel document, les droits de revendication, d'appartenance ou même de propriété peuvent être consignés. Les droits de réclamation peuvent être toutes les réclamations en vertu du droit des obligations, tandis que les droits d'adhésion comprennent certains droits dans les sociétés - c'est-à-dire les droits de contrôle et/ou de participation. En outre, une garantie peut également représenter des créances réelles. Ces titres de marchandises (valeur) sont des titres qui représentent des objets ; le transfert d'un titre de marchandises correspond au transfert de la marchandise elle-même.59
Le lien susmentionné entre l'acte et la loi est convenu au moyen d'une clause de garantie. Un titre n'a pas un effet purement circonstanciel, mais il légitime une certaine personne à exiger un service titrisé. En effectuant un paiement à la personne désignée, le débiteur se libère de son obligation. Ces droits sur les titres sont également transférés par cession de l'acte et ne peuvent être cédés d'aucune autre manière.60 Une valeur mobilière prouve donc qu'il existe un certain droit vis-à-vis de l'émetteur, qui est dû en fonction du contenu du document.61
L'effet de libération et de légitimation des titres est réglementé à deux reprises au Liechtenstein. D'une part, le § 1393 ABGB stipule que les billets à ordre au nom du porteur - c'est-à-dire les titres au porteur - sont cédés par livraison et ne nécessitent donc aucune autre preuve que la possession ; l'acte identifie ainsi le créancier légitime et légitime le propriétaire (dans le cas des titres au porteur).62 D'autre part, l'article 74, paragraphe 2, de la division finale du PGR régit le droit de légitimation en matière de titres. Cette63 disposition du PGR stipule qu'un débiteur - à moins qu'il n'64agisse de mauvaise foi ou de négligence grave et à l'échéance, mais pas avant - peut effectuer un paiement au détenteur d'un titre en acquittement de sa dette. Même si la personne qui se légitime à partir du cautionnement aurait dû perdre sa position de créancier, le débiteur du cautionnement peut s'acquitter de sa dette en payant la personne expulsée et n'a pas à payer à nouveau le créancier ayant effectivement droit. La65 légitimation et la libération sont donc également liées à la protection du trafic.66
La possession d'un titre légitime la personne identifiée par le papier comme étant un créancier. Ainsi, le droit de disposition ne doit pas être prouvé par une chaîne de transmission complète des créanciers précédents. Si le propriétaire et donc le créancier d'une garantie présente le droit documenté, le débiteur doit payer à la personne expulsée.67 Comme nous l'avons déjà expliqué, l'article 74, paragraphe 2, de la division finale du PGR ne dit rien sur le droit matériel du propriétaire ; il en va de même pour l'article 1393 ABGB. Toutefois, le propriétaire (dans le cas d'instruments au porteur) ou, d'une manière générale, la personne expulsée est considérée comme un créancier. Si un débiteur souhaite contester le droit de disposer d'un expulsé, la charge de la preuve lui incombe.68
En tant que deuxième face de la même pièce, la fonction de libération est la contrepartie du débiteur à la fonction de légitimation de la personne désignée comme ayant droit à un titre. Le débiteur ne peut effectuer le paiement libératoire qu'à la personne qui s'identifie comme créancier légitime au moyen d'une sûreté et doit se fier au document titrisé comme preuve. Le débiteur peut également effectuer un paiement à une personne qui n'est pas habilitée à disposer de la dette, à condition que celle-ci s'identifie en présentant une garantie et la remette.69 Il convient de noter que l'effet libératoire sur le créancier antérieur en vertu du § 1395 ABGB ne s'applique pas dans le droit des titres, puisque seules les personnes identifiées au moyen d'une garantie doivent être payées. Contrairement à l'Autriche, cela ne peut pas être justifié par le droit coutumier pour le Liechtenstein, car ici, en remontant à l'article 966 du Chœur, le § 74 de la Division finale du PGR stipule qu'un débiteur n'est obligé d'effectuer le paiement que sur présentation de la garantie par la personne nommée dans l'acte et peut également effectuer le paiement à ce créancier formellement correct en acquittement de la dette.70
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