Ambos, Kai
¿Castigo sin soberano? Ius puniendi y función del derecho penal internacional. Dos estudios para una teoría coherente del derecho penal internacional / Kai Ambos; traducción de Ezequiel Malarino y Carolina Aguilera Marinovic. – Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2013.
98 p.; 21 cm. – (Colección de Estudios; 42)
Incluye citas y notas de pie de página.
ISBN: 978958710907 8
1. Derecho penal internacional 2. Derechos humanos 3. Protección de los derechos fundamentales 4. Crímenes en contra de la humanidad I. Malarino, Ezequiel, traductor II. Aguilera Marinovic, Carolina, traductora. III. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho IV. Título V. Serie.
341.49 SCDD 15
Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia. Biblioteca
Junio de 2013
ISBN 978-958-710-907-8
© 2013, KAI AMBOS
© 2013, EZEQUIEL MALARINO (trad.)
© 2013, CAROLINA AGUILERA MARINOVIC (trad.)
© 2013, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: julio de 2013
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Marco Robayo
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Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co
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Una primera contribución para una teoría coherente del derecho penal internacional{1} –
El derecho penal internacional actual ("DPI ") sufre de al menos cuatro defectos bastante graves. Primero, como punto de partida, el concepto y significado de DPI en sus diferentes variaciones debe ser clarificado ('la cuestión del concepto y significado'). Segundo, la cuestión de si y cómo puede existir el poder punitivo a nivel supranacional sin un soberano ('la cuestión del ius puniendi') debe ser respondida de manera satisfactoria. Tercero, la función o propósito global del DPI , en oposición al derecho penal nacional ('la cuestión de la función global'), debe ser explicada de manera más convincente. Cuarto, los fines de la pena en el DPI , en oposición a los fines tradicionales discutidos en el derecho penal nacional, deben ser elaborados ('la cuestión de los fines de la pena'). Hay una relación en parte vertical y en parte horizontal entre estas cuestiones. Por ejemplo, es imposible reflexionar sobre el ius puniendi , sobre la función global y sobre los fines de la pena sin haber clarificado primero el concepto de DPI . Además, un tratamiento de la función global y de los fines de la pena parece que tiene que basarse en la justificación del ius puniendi. En efecto, la falta de una respuesta satisfactoria a la cuestión del ius puniendi es, quizás, la debilidad teórica más importante del DPI actual. Por consiguiente, este trabajo pretende demostrar que el ius puniendi supranacional puede ser inferido de una combinación del incipiente carácter supranacional del orden mundial (entendido normativamente como un orden de valores) con el concepto de una sociedad mundial compuesta por ciudadanos mundiales, cuyo derecho -el 'derecho del ciudadano mundial' ('Weltbürgerrecht')- es derivado de derechos humanos universales, indivisibles y reconocidos interculturalmente, fundados en un concepto Kantiano de dignidad humana. El orden internacional incipiente y la sociedad mundial son representados por la comunidad internacional (entendida como una comunidad de valores) que se convierte en el titular del ius puniendi .
Los objetivos del DPI son nobles y las expectativas altas. El preámbulo del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional ('CPI '), el documento fundacional de la Corte, establece que "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto {2} no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas (...) para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia". Reconoce que "esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad" y expresa su determinación para "poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir así a la prevención de nuevos crímenes".
Por lo tanto, es claro que la misión del DPI y de su primera corte mundial permanente es doble: consiste en un aspecto individual y otro colectivo. En el nivel individual, el DPI está destinado a proteger derechos humanos fundamentales a través de perseguir y castigar crímenes internacionales que violan esos derechos; en el nivel colectivo, aspira a contribuir a la "paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad" a través de la efectiva persecución de crímenes internacionales que amenazan esos valores. Sin embargo, desde el efectivo establecimiento de la Corte en 2003 {3} ha resultado evidente cuán difícil es cumplir esa misión. No sorprende, entonces, que algunos autores adviertan acerca de las expectativas demasiado altas, en particular en relación con la tarea de la CPI de mantener la seguridad y la paz colectivas, que va más allá de la función clásica de un tribunal penal, esto es, de castigar a los responsables. {4} Además, los autores son cada vez más conscientes de los defectos teóricos del proyecto del DPI . {5} Estos defectos pueden ser agrupados en torno a las cuestiones arriba descritas en el resumen. Después de clarificar la 'cuestión del concepto y significado', quiero centrarme aquí en la 'cuestión del ius puniendi '. De este modo, quiero preparar el terreno para un tratamiento posterior, en otro trabajo, de la 'cuestión de la función global'. En ese trabajo también trataré, como corolario, la 'cuestión de los fines de la pena'. {6}
En su trabajo seminal sobre el DPI , Georg Schwarzenberger identificó seis significados del concepto refiriéndose a diferentes tipos de crímenes de o bajo el DPI . {7} Sus grupos segundo, tercero y cuarto, {8} que tratan, todos, de crímenes implementados en el derecho nacional en cumplimiento de tratados internacionales o principios generalmente reconocidos, {9} se fusionan fácilmente en un grupo que hoy llamaríamos crímenes 'internacionales' o 'transnacionales basados en tratados'. Nos quedamos entonces con cuatro significados de DPI , magistralmente resumidos por Claus Kreb como sigue: {10}
Las primeras dos categorías no tienen interés aquí, porque ellas conciernen al derecho nacional relativo al alcance (extra)territorial del derecho penal doméstico de un Estado ('Strafanwendungsrecht') {11} y a la asistencia judicial mutua entre Estados en materia penal. {12} El tercer grupo tiene solo un interés indirecto, en tanto que a veces no es claro dónde trazar el límite entre este grupo y los crímenes internacionales/supranacionales nucleares o 'verdaderos'. La reciente decisión sobre terrorismo del Tribunal Especial para el Líbano es un buen ejemplo. {13} En todo caso, la doctrina actual de DPI acepta la distinción entre crímenes transnacionales/basados en tratados y crímenes internacionales 'verdaderos'. {14} Ejemplos de estos últimos son los crímenes nucleares de los artículos 5-8 del Estatuto de la CPI , {15} mientras que los crímenes basados en tratados son esencialmente crímenes transnacionales objeto de las, así llamadas, convenciones para la represión, {16} tales como la Convención contra la Tortura, {17} la Convención sobre Bombas Terroristas, {18} o las convenciones sobre estupefacientes de la ONU . {19}
El DPI stricto sensu ('Droit pénal international' , 'Derecho penal internacional', 'Diritto penale internazionale' , 'Völkerstrafrecht'), {20} que es el que aquí interesa, no se limita, por supuesto, a los tipos de crímenes arriba mencionados. Más bien, comprende, para citar una muy aceptada definición de Otto Triffterer , "la totalidad de normas de derecho internacional de naturaleza penal que conectan consecuencias jurídicas típicas de derecho penal a una conducta decisiva -a saber, el crimen internacional- y como tal pueden ser aplicadas directamente." {21} Si se acepta esta definición, el DPI consiste en su núcleo en una combinación de principios de derecho penal y de derecho internacional público. {22} La idea de responsabilidad penal individual y la consiguiente persecución de individuos por conductas (macro-criminales) {23} específicas es derivada del derecho penal, mientras los crímenes clásicos (de Núremberg) {24} forman parte del derecho internacional (público) y, por lo tanto, la conducta respectiva es punible directamente bajo el DPI (principio de la responsabilidad penal individual directa en derecho internacional público). {25} Esta fuerte base en el derecho penal, junto con su actual aplicación por parte de tribunales penales internacionales y la CPI , convierte al DPI en derecho penal a nivel supranacional, lo cual comprende plenamente los bien conocidos principios de un sistema de justicia penal liberal, en particular los principios de legalidad, culpabilidad y debido proceso. {26} La institucionalización del DPI con el establecimiento de la CPI supone la creación de un sistema penal único de la comunidad internacional {27} -entendida como un muy importante grupo de Estados vinculados por valores comunes {28} -, que se extiende más allá de áreas nucleares de derecho sustantivo y procesal hacia otros ámbitos del derecho penal (derecho de las sanciones; ejecución de sentencias, asistencia judicial, etc.). Este nuevo sistema penal, sin embargo, representa solo un elemento -el supranacional- del nuevo 'sistema de justicia penal internacional' {29} que, a su vez, puede ser concebido como un instrumento de global governance por medio de legalización y formalización. {30}
El DPI carece de un poder punitivo (supranacional) consolidado por propio derecho; en palabras de algunos críticos recientes, es un "sistema penal sin Estado" y, por lo tanto, "sin un soberano". {31} ¿Significa esto que el DPI también carece de poder y legitimidad para hacer uso del derecho penal e imponer penas sobre individuos? Esto es, ¿carece de un ius puniendi por propio derecho? La respuesta final es 'no', pero tenemos que superar algunos obstáculos para llegar allí.
A. DPI y la defensa normativa de un incipiente orden internacional
La comunidad internacional se encuentra hoy donde el Estado- Nación se encontraba cuando nació: encargada de la construcción y consolidación de un monopolio de poder, esto es, en el mejor de los casos, en el estadio de un orden incipiente similar a un Estado. Por supuesto, los Estados-Nación, como sujetos clásicos del derecho internacional, son llamados a aplicar no solamente sus derechos penales domésticos, sino también el derecho penal internacional. {32} Ellos pueden delegar este poder en una corte penal internacional por medio de un tratado (CPI ) {33} o de una resolución del Consejo de Seguridad de acuerdo al capítulo VII de la Carta de la ONU (TPIY , TPIR ); {34} aunque esto no implica automáticamente la creación de un nuevo poder soberano supranacional. {35} Además, según el régimen jurídico especial de ocupación, la potencia ocupante tiene el derecho de establecer tribunales penales, como se hizo en Núremberg, Tokio o Irak. {36} Sin embargo, los poderes de delegación del Estado ofrecen solo una explicación formal del ius puniendi supranacional; ellos no proveen razones normativas que justificarían tal autoridad supranacional por derecho propio. {37}
Una aproximación normativa debe hacerse cargo de aquellas teorías para las cuales el uso del derecho penal supone la existencia de un orden jurídico similar a un Estado, digno de ser defendido por un derecho penal (supranacional). En nuestros tiempos, el argumento fue hecho con gran fuerza por el teórico del derecho alemán Günther Jakobs . {38} Su argumento dice así: La pena supone un orden normativo existente, esto es, un orden donde las normas son reconocidas por la sociedad en su conjunto y determinan los contenidos de la comunicación social. {39} Si tal orden está ausente o, como en el nivel internacional, solo existe en un estadio incipiente, los actos humanos violentos no son dirigidos contra normas reales, sino que solo son la expresión de la fuerza bruta de un individuo o grupo de individuos poderosos contra víctimas impotentes. Estas podrían levantarse contra el déspota, incluso asesinarlo, pero tales reacciones no tienen nada que ver con una pena en sentido ordinario, incluso si son impuestas por una corte penal internacional. Hablar de una pena cuando no entra en consideración la destrucción de un orden (normativo) existente, sino que tal orden está, en el mejor de los casos, aún en formación, significa ignorar la libertad de los individuos, sean los autores o las víctimas, que desde un comienzo no están sujetos a ningún orden. Esto confunde "pena en el Estado" con "pena en el estado de naturaleza", "derecho penal" con "mera fuerza punitiva", "pena por medio del derecho" con "pena por medio de la fuerza". {40}
La línea argumental de Jakobs es irrefutable si se está dispuesto a compartir su premisa fundamental, esto es, que la existencia del derecho y de todo orden jurídico supone la existencia de un Estado con el monopolio de poder respectivo. Esto, por supuesto, se corresponde con la vieja concepción hobbesiana según la cual el 'derecho' no puede existir sin el Estado como Leviatán que crea este derecho y se asegura de que sea cumplido y así reconocido como 'derecho'. {41} Kant ha adoptado el mismo punto de vista fundando la existencia del derecho en su posibilidad de ser ejecutado por un poder público que dispone de la fuerza necesaria. {42} En cierto modo, también Kelsen siguió estas posiciones en su Reine Rechtslehre. {43} Sin embargo, dado que en ese momento existía un orden internacional, aunque incipiente, representado principalmente por la Liga de las Naciones y las Naciones Unidas, aceptaba que las normas (internacionales) puedan estar respaldadas por sanciones y que estas puedan ser impuestas por entidades diferentes a los Estados, por ejemplo, en el marco del sistema de seguridad colectiva de acuerdo al capítulo VII de la Carta de la ONU . {44} Ciertamente, es posible que positivistas sociológicos como Jakobs vayan más allá de un enfoque centrado en el Estado, pues ellos requieren el reconocimiento social de las normas; {45} con todo, este reconocimiento debe siempre estar respaldado por, o al menos complementado con, mecanismos de ejecución similares a los estatales como expresión de la validez real o eficacia. {46} En todo caso, estas concepciones (centradas en el Estado), por supuesto, suponen el rechazo del derecho internacional como 'derecho' (público). {47} Además, el DPI no puede existir -en realidad, no es derecho en absoluto-, porque no existe un orden internacional similar a un Estado que lo haga cumplir y, por lo tanto, no existe ante todo el orden que ha de ser defendido. De hecho, por estas razones George Schwarzenberger no reconoce al DPI stricto sensu como lex lata, sino que se refiere a él como "lege ferenda" y lo llama "contradicción en los términos". {48}
Sin embargo, a pesar de la secuencia lógica aparentemente irresistible del argumento de Jakobs , no es lo suficientemente convincente. Este argumento no capta toda la situación, dado que no hace justicia al carácter internacional del DPI . Además, adopta una perspectiva demasiado estrecha sobre la cuestión fundamental de la validez de las normas (jurídicas internacionales). Para comenzar por lo último. La validez de las normas puede fundarse en su existencia efectiva, real, en una sociedad dada, pero también puede ser conectada al fundamento material (normativo/moral) de su pretensión de obligatoriedad. En este sentido, es posible distinguir entre validez social y material o, lo que para nuestros fines es lo mismo, entre validez (factual) y legitimidad (material) de las normas. {49} De hecho, la cuestión de la legitimidad juega un papel bastante importante en todas las teorías relativas a la validez de las normas; las teorías del derecho como fuerza son excepciones a esta regla. {50} En efecto, incluso para positivistas (moderados) como Kelsen, {51} Hart {52} o Alexy , {53} el derecho positivo (empíricamente existente) opera en definitiva con una reserva de legitimidad, esto es, requiere una pretensión de validez material (moral). La famosa fórmula de Radbruch , que parte en principio de la validez del derecho positivo {54} , pero pone un límite para el "derecho injusto" ('unrichtigesRecht') a través del recurso al principio de la justicia material (' Gerechtigkeit'), {55} no es sino otra consecuencia de esta reserva de legitimidad. En derecho internacional, el poder de la legitimidad es reconocido al menos desde el estudio seminal sobre este tema de Thomas Franck . {56} Así, aunque existe una tensión entre validez y legitimidad, la última está ganando "terreno para algo más importante" ("room for something grander"). {57} Las explicaciones pluralistas del derecho internacional van incluso más allá y reconocen -en contraste con el enfoque de arriba hacia abajo, centrado en el Estado, de las llamadas teorías realistas que se basan en el interés- diferentes fuentes de derecho internacional con "diversos grados de impacto" fuera del reino de la autoridad estatal. {58} La fuerza "generadora de derecho" de los procesos sociales no estatales {59} es particularmente dependiente de y, al mismo tiempo, promovida por la autoridad moral de las normas, {60} esto es, su legitimidad.
Desde esta perspectiva más amplia, la concepción de Jakobs puede y de hecho ha sido correctamente criticada, {61} porque equipara "validez" (en el sentido normativo-material de Geltung) y "orden" (Ordnung), {62} ignorando, así, la fuerza potencial de las normas en lo que hace a su legitimidad normativa, material, independientemente de un orden coactivo como un Estado o similar. En efecto, tal concepto de validez/existencia de normas no solo niega la posibilidad de derecho a nivel internacional, sino también muy frecuentemente a nivel doméstico, a saber, con respecto a aquellos Estados que no poseen un monopolio del poder (estatal) completamente en funcionamiento y/o donde sus normas no gozan de completo reconocimiento social. Entonces, el derecho penal de estos Estados no conferiría incluso un valor normativo debido a la ausencia de poder coactivo.
En cuanto al carácter internacional del DPI , la cuestión más fundamental se refiere a si tiene algún sentido aplicar las teorías sobre la validez de las normas, desarrolladas teniendo en mente el Estado-Nación clásico, a un orden supranacional que sigue reglas de organización diferentes a las de un Estado-Nación. En todo caso, Jakobs y críticos similares suelen argumentar desde la perspectiva clásica de derecho nacional y centrada en el Estado, sin preocuparse de las complejas sutilezas de un emergente orden internacional (que, por supuesto, no existía en el momento de las críticas hobbesiana y Kantiana a la posibilidad de un 'derecho' internacional). Tampoco indagan sobre el rol y la competencia del Consejo de Seguridad en el sistema de seguridad colectiva de la ONU , en particular con respecto al establecimiento de tribunales penales internacionales y a la ejecutoriedad de sus decisiones y sentencias, ni se ocupan de la posibilidad de persecuciones descentralizadas por terceros Estados. De este modo, ellos ignoran, de una manera un poco negligente, que ya existe un orden (jurídico) supranacional {63} en funcionamiento, aunque incipiente, que es expresión de la institucionalización o incluso constitucionalización del derecho internacional, {64} donde los intereses de la comunidad prevalecen sobre los intereses unilaterales o bilaterales del Estado. {65} De hecho, no es demasiado idealista sostener que los diferentes mecanismos de responsabilidad penal, existentes tanto a nivel nacional como internacional, han confluido en el sistema de justicia penal internacional ya mencionado {66} , el cual puede ser considerado el producto de un cierto orden normativo de derecho penal o bien ser en sí mismo equivalente a tal orden. {67}
B. Protección de derechos humanos fundamentales por el DPI
El argumento de que hay un orden normativo internacional, basado en ciertos valores dignos de ser protegidos por el DPI , puede remontarse a la idea Kantiana de la dignidad humana como fuente de derechos humanos (civiles) fundamentales que, en última instancia, deben ser protegidos por un derecho (penal) supra o transnacional. {68} Para Immanuel Kant , dignidad es opuesto a valor: todo lo que es reemplazable tiene un valor relativo, pero lo que no puede ser reemplazado tiene un valor intrínseco o dignidad. En consecuencia, algo que es un mero medio para satisfacer deseos tiene valor; y lo que constituye la condición bajo la cual algo puede ser un fin en sí mismo tiene dignidad. Así, la dignidad es intrínseca, deontológica y no negociable (no reemplazable); es la base de la individualidad y del reconocimiento mutuo (relación interpersonal) de los miembros de una sociedad. {69} personaracional