Tortura y derecho penal
Respuestas en situaciones de emergencia
ISBN 978-958-710-463-9
ISBN EPUB 978-958-772-016-7
© 2009, KAI AMBOS
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Primera edición: diciembre de 2009
Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones
Composición: David Alba
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Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor
El libro contiene dos textos que han sido preparados originalmente en inglés, el primero para una conferencia en Israel y luego para un simposio del Journal of International Criminal Justice (JICJ, Oxford University Press); el segundo, como fruto de un trabajo más amplio sobre utilización de pruebas (ver en castellano mi reciente artículo publicado en la revista Política Criminal n.° 7, 2009. A1-7, pp. 1-51 [www.politicacriminal.cl/n_07/a_1_7.pdf] y en Las prohibiciones probatorias, E. Beling et al., Bogotá, Temis, 2009) para el Israeli Law Review. Mientras el primero ya fue publicado (jicj, t. 6, 2008, pp. 261-287), del segundo aparece una versión modificada en la revista alemána Strafverteidiger (t. 29, 2009, pp. 151-161).
Los dos trabajos discuten temas actuales relacionados con actividades terroristas desde un punto de vista del derecho penal internacional así como del derecho penal material y procesal penal. En el primer capítulo se analiza, a partir de los casos polémicos de la bomba de tiempo (ticking bomb) y de un reciente caso de secuestro en Alemania (caso DASCHNER), si la prohibición absoluta de la tortura puede realmente mantenerse en situaciones extremas en las cuales su uso podría ser el único medio de obtener la información necesaria para prevenir daños (de aún mayor gravedad) a personas inocentes. El segundo capítulo se dedica a examinar si el uso "transnacional" de prueba obtenida por medio de tortura, es decir, el uso de prueba obtenida en el extranjero por un Estado o Partes en juicios criminales, lleva consigo una prohibición (absoluta) de utilización de esta prueba en el proceso nacional.
Agradezco a MARÍA LAURA BÖHM (Göttingen/Hannover) y al profesor Dr. EZEQUIEL MALARINO (Buenos Aires) la traducción de los artículos. Finalmente debo, de nuevo, agradecimientos a la editorial de la Universidad Externado de Colombia y en particular al colega EDUARDO MONTEALEGRE y su eficiente asistente ÁNGELA DE LA TORRE, sin cuya intermediación no habría salido oportunamente este libro.
KAI AMBOS
El viejo debate sobre los casos israelíes de la bomba de tiempo (ticking bomb) debe revisarse nuevamente a la luz de la creciente amenaza que representan los atentados terroristas y de un secuestro reciente en Alemania. Ambos casos pueden combinarse en un 'caso modelo' para evaluar si la demanda de una prohibición absoluta de la tortura puede realmente prevalecer en situaciones extremas en las que podría ser el único medio de obtener la información necesaria para prevenir daños (de mayor gravedad) a personas inocentes. Aun en estas situaciones, la prohibición absoluta de la tortura no debe hacerse más flexible ex ante ni in abstracto; dadas la postura inequívoca en el derecho internacional y las negativas implicaciones políticas que un enfoque flexible podría acarrear. Sin embargo, esto no necesariamente conlleva la responsabilidad penal individual ex post ni en concreto del investigador, dados los deberes en conflicto que este tiene que afrontar; respetar la dignidad humana del sospechoso (terrorista) y al mismo tiempo proteger (activamente) a potenciales víctimas de las acciones de este sospechoso. Sólo se puede encontrar una solución justa a este dilema si se distinguen, por un lado, los niveles estatal e individual y, por otro lado, si se diferencia entre la (no) justificación (antijuridicidad) del acto de tortura y la excusa (culpabilidad personal) del torturador. Así, el investigador puede ser excusado, pero su conducta no justificada, ya que esto convertiría a la tortura en algo legal o incluso en algo socialmente aceptable, y minaría así el cumplimiento estricto de la regla de conducta 'no torturar'. Este resultado se desarrollará en la última parte de este capítulo considerando las disposiciones pertinentes de los Códigos Penales israelí y alemán, así como las del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI). Más adelante se comparan los casos israelí y alemán; no obstante, antes se hacen algunas aclaraciones respecto del estatus y racionalidad de la prohibición internacional de la tortura, y se considera un "caso modelo", donde la tortura preventiva podría ser necesaria.
El estatus de los detenidos se ha deteriorado en forma constante desde el 11 de septiembre de 2001. Una vez etiquetados como "terroristas" ya no se les trata más como ciudadanos comunes portadores de derechos sino como enemigos que deben ser combatidos por todos los medios, no necesariamente legales{1}. La "guerra al terrorismo" tiende a deconstruir el sistema de justicia penal abandonando principios fundamentales y ya largamente establecidos, como el principio de culpabilidad y el de juicio justo, actuando en favor de la peligrosidad y la jurisdicción militar{2}. Con respecto a la tortura practicada con el propósito de obtener de terroristas u otros sospechosos información que pudiera salvar vidas, el debate ha generado argumentos particularmente sofisticados con miras a justificar excepciones a la prohibición internacional de la tortura. La discusión ya se había iniciado mucho tiempo antes del 9/11 -basta con referirse a la israelí (Landau) Commission of Inquiry y su recomendación de ejercer una "medida moderada de coacción física" en los sospechosos de terrorismo{3}- pero recientemente volvió a situarse en el centro de la escena a partir de un caso de secuestro en Alemania{4}: MAGNUS GAEFGEN, estudiante de derecho, secuestró a un pequeño de once años de edad quien era hijo de un ejecutivo bancario de Frankfurt y exigió un millón de euros por el rescate del niño. GAEFGEN fue arrestado cuando recogía el dinero del rescate. Después de un día de infructuoso interrogatorio, el Vicepresidente de la Policía de Frankfurt, WOLFGANG DASCHNER, oficial responsable de la investigación, ordenó a un oficial de policía subordinado que amenazara a GAEFGEN con infligirle coacción física si continuaba callando la información concerniente al lugar en que se encontraba la víctima. Más precisamente, DASCHNER (tal como está documentado en una nota oficial, escrita por él mismo y anexada al expediente{5}) ordenó que debería ser inflingido dolor (sin causar lesiones) a GAEFGEN, previo habérsele advertido y bajo supervisión médica, ya que se consideró que esta era la única y última oportunidad de encontrar a la víctima y salvar su vida. Inmediatamente después de haber sido confrontado con esta nueva estrategia de interrogatorio, GAEFGEN confesó que ya había matado a la víctima y dio a la policía información sobre la ubicación del cuerpo.
GAEFGEN fue sentenciado a prisión perpetua por secuestro extorsivo y asesinato{6}. DASCHNER y el oficial de policía subordinado también fueron investigados y declarados culpables: este último de coerción (Nötigung) bajo el parágrafo 240 del Código Penal Alemán (Strafgesetztbuch - StGB), y el primero de ordenar a un subordinado cometer un delito (Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat, § 357(1) StGB) y de coerción{7}. Sin embargo, el Tribunal, invocando la rara prescripción del parágrafo 59 StGB (Verwarnung mit Strafvorbehalt{8}), se abstuvo de imponer una pena ya que consideró, inter alia, que la evaluación integral de la conducta de los acusados y de sus personalidades demostraba que tal imposición de pena no era necesaria{9}. Esta es una decisión salomónica, que parece acertar un compromiso inteligente entre el mantenimiento de la prohibición contra la tortura -como indispensable regla imperativa de conducta dirigida al Estado- y cierta tolerancia y comprensión hacia el investigador en particular que podría no sentirse capaz de cumplir con esta prohibición en casos extremos{10}, es decir, en casos en los cuales el recurso a la tortura podría ser el único medio de obtener la información necesaria para salvar vidas (situación muy acertadamente descripta en alemán con el término Rettungsfolter){11}.
Ahora bien, ¿cómo puede relacionarse este caso alemán con los casos de la bomba de tiempo israelíes? ¿Acaso son comparables los casos israelí y alemán? ¿Se podría extraer conclusiones en común y hacer recomendaciones sobre las experiencias israelí y alemana a partir de estos casos? Cada una de estas preguntas tendrán acá respuestas afirmativas. Si se comparan los debates académicos en Israel y en Alemania sobre estos casos o, más exactamente, el debate internacional desde el reporte de la Commission of Inquiry y la decisión central de la Israel Supreme Court del 6 de septiembre de 1999 con el debate alemán -más bien nacional- sobre el caso DASCHNER, se encuentran muchos paralelismos{12}. Considérese, por ejemplo, la distinción entre tortura preventiva (administrativa), con vistas a obtener información para prevenir la comisión de otros delitos, y la tortura represiva, encaminada a obtener pruebas para el juicio penal; o la discusión sobre la responsabilidad penal ex post del torturador (en particular, en lo relativo a las causas excluyentes de responsabilidad penal), la cual debe ser distinguida de la legalidad ex ante de los métodos de tortura. Ambos debates tuvieron lugar, y continúan teniéndolo, sin que cada cual se percate de la existencia del otro, fenómeno que desgraciadamente es bastante común en el discurso del derecho penal comparado entre la tradición romano-germánica (el así llamado civil law) y anglosajona (common law). Por supuesto que hay algunas excepciones{13}, como siempre, pero es justo decir que en general estos debates no se estimulan mutuamente. Desde mi perspectiva, este vacío debe ser llenado y el debate comparativo debe iniciarse lo antes posible, ya que desafortunadamente estos casos no van a desaparecer -dado el aumento del terrorismo internacional- sino que en el futuro serán cada vez más frecuentes. Este escrito trata de hacer una contribución modesta a este debate necesario. En primer lugar haciendo algunas aclaraciones respecto al estatus y racionalidad de la prohibición internacional contra la tortura y, en segundo lugar, desarrollando, sobre la base de los casos israelita y alemán, una suerte de "caso modelo" donde la tortura preventiva podría ser necesaria. Por último -y este es el aspecto principal- la responsabilidad penal del torturador de este caso modelo será examinada incluyendo la cuestión relativa a si esto tendría algún efecto en la legalidad de la aplicación preventiva de la tortura. Debe quedar claro, por último, que esta investigación parte del presupuesto de que los casos de tortura deben ser y serán penalmente perseguidos{14}.
El derecho internacional prohíbe categóricamente la tortura en varios instrumentos de Derecho Internacional Humanitario (DIH) y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DDHH){15}. Esta prohibición ha logrado el estatus de ius cogens{16}, y es absoluta en cuanto a que "ninguna circunstancia excepcional, cualquiera que sea, ya sea, un estado o amenaza de guerra, inestabilidad política interior o cualquier otra emergencia pública, pudiera invocarse como una justificación de tortura" (art. 2.° CCT){17}. Esto ni siquiera es puesto en cuestión por quienes en estos casos argumentan un enfoque más flexible{18}. Hay sin embargo, dos limitaciones importantes. En primer lugar, la tortura, así como está definida en el artículo 1.° CCT{19} "no incluye el dolor o sufrimiento, que sólo surgiera de sanciones lícitas, ya sea en forma inherente o incidental a ellas". En segundo lugar, y aun más importante, la cláusula de inderogabilidad de la CCT sólo se refiere a la tortura stricto sensu, por ejemplo, como lo define el artículo 1.° CCT, pero no incluye los actos que no encuadran en tortura, como serían "los tratos inhumanos y degradantes". Sin embargo, mientras que la CCT distingue al parecer entre la tortura y otras formas de tratos inhumanos{20}, en general, los tratados de derechos humanos tratan la tortura y "el trato o castigo cruel, inhumano o degradante" en forma equivalente, prohiben ambos (art. 7.° PIDCP, art. 3.° CEDH, art. 5.° CADH), y declaran a ambos inderogables (art. 4° (2), art. 15 (2){21}, art. 27 (2)){22}. Esta obvia contradicción entre la CCT -como un tratado específico sobre Derechos Humanos- y los tratados de los derechos humanos, en general, hubiera podido ser resuelta por las reglas de lex specialis y lex posterior (dando prevalencia a la CCT{23}) si el artículo 16 (2) de la CCT no remitiera a los tratados generales de Derechos Humanos con su cláusula "sin perjuicio"{24}. Esta cláusula hace que prevalezca la prohibición indiscutible respecto a la tortura y a los tratos inhumanos, así como su inderogabilidad como se establece en los Tratados de Derechos Humanos{25}. Esta conclusión es confirmada por la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos en instrumentos del DIH, ya que "este cuerpo de leyes constituye un régimen legal específico inderogable particularmente diseñado para regular situaciones de emergencia"{26}. Esto también se confirma en la jurisprudencia del Derecho Penal Internacional (DPI) de acuerdo con la cual la prohibición contra la tortura constituye "un valor indiscutible del cual nadie debe apartarse"{27}. Esto significa, en definitiva, que la distinción entre la tortura y otros tratos inhumanos dentro de las ideas de los artículos 7.° PIDCP, 3.° CEDH y 5.° CADH queda sin efecto legal respecto a posibles excepciones a la prohibición de la tortura y otros tratos inhumanos{28}. Sin embargo, la distinción entre los diferentes grados de tortura, en línea con la "teoría de grados" de la Corte Europea de Derechos Humanos{29}, no es totalmente irrelevante ya que los malos tratos que no "alcancen un nivel mínimo de severidad"{30} no quedan comprendidos en el ámbito de la prohibición establecida en los artículos 7.° PIDCP, 3.° CEDH y 4 ° CADH{31}. Por supuesto que los tres grados de maltrato -tortura, trato inhumano y maltrato "ordinario"- no pueden ser distinguidos de manera convincente in abstracto{32} sino sólo caso por caso. Así, mientras una medida aislada de "coacción física moderada" en el sentido de la Commission of Inquiry Report{33} o medidas "inherentes al poder investigativo" en el sentido de la Israel Supreme Court, como por ejemplo dar puñetazos al sospechoso{34}, pueden no alcanzar todavía la severidad necesaria, el efecto combinado con otras medidas sí podría alcanzarla{35}. Por estos problemas de definición es que cualquier intento de determinar el alcance de la prohibición o, viceversa, de determinar la conducta permitida ex ante e in abstracto, en particular por una ley parlamentaria como fue propuesto por la Israel Supreme Court{36}, está condenado al fracaso, y no va a resolver el dilema al que se enfrenta el investigador individual en un caso concreto: o bien tal ley sólo reitera el Derecho Internacional, por ejemplo, el artículo 7.° pidcp, y es, por tanto, superflua o bien intenta ser más concreta y corre así el riesgo de exceder los límites del Derecho Internacional, y hace al legislador blanco de la crítica internacional{37}. A fortiori, medidas que ex ante autorizan el uso de tortura o los tratos inhumanos, por ejemplo, las "órdenes de tortura" (torture warrants), como lo sugirió DERSHOWITZ{38}, que ni siquiera gozan de la legitimación parlamentaria, violan tan flagrantemente el Derecho Internacional que no merecen mayor discusión{39}.
En este punto debe enfatizarse que la racionalidad de la prohibición absoluta de la tortura reside -no obstante el derecho positivo escrito sobre la materia- en que la aplicación de tortura implica un ataque frontal a la dignidad humana de la víctima{40}. No hay ningún otro acto que viole tan profundamente esta dignidad. La protección de la dignidad humana se encuentra en el núcleo de la prohibición de la tortura{41}, y esta prohibición es por tanto "una de las normas de moralidad más firmes"{42}. Un Estado regido por los principios del Estado de Derecho no puede permitir la tortura, inherentemente repugnante y mala{43}, sin traicionar sus propios principios{44} ni sin perder credibilidad a nivel internacional. Para un Estado que obedece la ley no hay más alternativa que reafirmar el fuerte mensaje simbólico de la prohibición de la tortura, estableciendo para eso un estándar claro{45} e invocando el principio de reciprocidad{46}. Dicho esto, también es verdad que la absoluta prohibición respecto del Estado no necesariamente conlleva la responsabilidad del individuo por un acto de tortura. Mientras que el Estado debe tener en cuenta consideraciones institucionales{47} -en una especie de "absolutismo pragmático"-, el individuo podría confrontarse con situaciones en las cuales en lugar de complacencia institucional, más bien sería tolerada o incluso esperada una "desobediencia oficial" civil{48}. Por supuesto que esta desobediencia debe presuponer una deliberación seria del investigador respectivo; deliberación que no debe y no puede ser sustituida por la mera voluntad legislativa{49}. La dicotomía entre Estado e individuo que subyace a este enfoque, refleja a su vez la dicotomía entre los DDHH y DIH relevantes, en tanto dirigidos al Estado, y el DPI, en tanto dirigido al individuo. Mientras los primeros contienen una prohibición absoluta de la tortura, el último es más flexible y permite así causas excluyentes de la responsabilidad penal{50}. Estas consideran un juicio ex post acerca de si la desobediencia del individuo era requerida y aceptable{51}.
El caso modelo consta de los hechos centrales del caso alemán Daschner y de los casos israelíes de la bomba de tiempo. Ambos casos tienen que ser interpretados rigurosamente para encuadrar en la situación de Rettungsfolter tal como fue definida anteriormente{52}. Para el caso de la bomba de tiempo, en su forma más estricta, esto significa que el sospechoso no sólo es un miembro de un grupo terrorista o que sólo conoce el lugar de la bomba, sino que -ya sea como único perpetrador o conjuntamente con otros- ha preparado y llevado a cabo el atentado en cuestión utilizando explosivos. Así, debe haber un objetivo bastante preciso en la aplicación de la tortura, es decir, encontrar dónde se ubica la bomba y evitar su detonación; objetivos generales como el que alguna vez formulara la Israel Supreme Court -"recoger información sobre los terroristas y sus métodos organizativos"{53}- son demasiado vagos como para justificar el uso de tortura. Sobre el caso de DASCHNER la pregunta que se plantea, en primer lugar, es si la amenaza de infligir dolor queda comprendida dentro del ámbito de la prohibición de la tortura. El Tribunal Estadual de Frankfurt ignoró este problema; por su parte, algunos académicos pretenden poner la amenaza y la efectiva aplicación de la tortura en un pie de igualdad{54}, pero esto va claramente contra la redacción de artículo 1.° cct que requiere la real "inflicción" de tortura{55}. Si se tratara la amenaza de cometer un delito en forma equivalente a la real comisión, los delitos incipientes tal como están previstos en el parágrafo 241 StGB (Bedrohung, amenaza de cometer un delito) serían algo superfluo. Otra cuestión a considerar es si la amenaza de tortura podría constituir en sí misma tortura, o por lo menos un trato inhumano. Esto fue afirmado por la Corte Europea de Derechos Humanos para el caso en que dicha amenaza sea "suficientemente real e inmediata"{56}. De todas maneras esto únicamente puede decidirse en cada caso concreto.
Teniendo en cuenta estas restricciones, el caso modelo reza de la siguiente manera: una persona, sospechosa de haber cometido un delito, por ejemplo, de haber secuestrado a otra persona o de haber puesto una bomba, es arrestada y se niega a cooperar con los investigadores. Si estos no obtienen inmediatamente la información sobre el paradero de la persona secuestrada o sobre cómo desactivar la bomba, la víctima va a morir y la bomba va a explotar. Para impedir que esto suceda, los investigadores obtienen del sospechoso la información necesaria aplicando tortura. De este modo la víctima puede ser rescatada y la bomba puede ser desactivada. De más está decir que en este caso los investigadores son agentes del Estado. La situación podría ser diferente si se tratase de investigadores privados o de ciudadanos que cumplen con tareas de investigación, pero estas alternativas escapan al ámbito de este estudio{57}.
Lo llamo caso modelo por dos razones. En primer lugar, porque es un caso ficticio, teórico, que difícilmente alguna vez ocurra de esta forma en la práctica. En muchos casos la policía no podrá estar segura de si la persona arrestada estaba realmente involucrada en el delito o, al menos, de cuál pudo haber sido su contribución. Por lo tanto será incierto qué información podría obtenerse del sospechoso y si el infligirle dolor podría ser de alguna manera efectivo. En otros casos la bomba no estará activada ni con el tiempo de descuento corriendo, es decir, el peligro a evitar no sería inmediato. Por estas y otras razones es que en especial el escenario de la bomba de tiempo no es muy realista. Incluso se podría decir que es completamente teórico, volveré sobre este punto más adelante{58}. Pero esto no significa que el caso modelo tenga que descartarse para nuestros fines, en particular para poner a prueba la racionalidad de la demanda de una prohibición absoluta de tortura. Dicha demanda sólo puede sostenerse lógicamente si no se puede imaginar un caso en el cual deba sufrir una excepción, es decir, en el cual la tortura deba ser permitida{59}. Esto lleva al segundo motivo por el cual denomino el caso un caso modelo: está diseñado teniendo en cuenta los requisitos legales de una causa de exclusión de la responsabilidad. En otras palabras, si la responsabilidad penal del torturador ni siquiera puede ser excluida en este caso extremo, tal responsabilidad nunca podría ser excluida, a fortiori, en los casos menos extremos (claramente más realistas).
Puede excluirse la responsabilidad penal del torturador con base en la legítima defensa, en el estado de necesidad o en otras causas excluyentes (supra-legales). La invocación de estas causas se basa en la suposición de que son aplicables a la policía y a otros investigadores públicos{60}. Si bien ambas causas, es decir, la legítima defensa y el estado de necesidad (o necesidad, como se la llamará en adelante), se reconocen en el Derecho comparado, en el dpi en general, y en Israel y Alemania en particular, hay algunas diferencias importantes que pueden tener algún efecto en la aplicabilidad de la causa respectiva. Además, la distinción entre justificación y excusa, central para nuestro caso, no es reconocida formalmente ni en el derecho anglosajón (common law) ni en el DPI{61}. Sin embargo, su importancia es reconocida por autores del derecho anglosajón e israelí{62}. Incluso podría argumentarse que la Israel Supreme Court interpreta la necesidad como una excusa al rechazar su "valor normativo adicional" y al enfatizar el "sentimiento de necesidad" del investigador{63}. En todo caso, esta distinción se desarrolla en la línea divisoria entre una conducta no antijurídica (justificada, permitida) y antijurídica, pero no de una conducta culpable (excusada, no culpable). Esta distinción ofrece la única salida del dilema entre la prohibición absoluta de tortura y un entendible error individual de no cumplir con esta prohibición en casos extremos como el del caso modelo.
Se establece en las tres provisiones relevantes lo siguiente:
Artículo 34J (34-10) del Código Penal israelí de 1977, según la reforma de 1994 (legítima defensa){64}:
Una persona no podrá incurrir en responsabilidad penal por realizar un acto inmediatamente necesario para rechazar un ataque ilegal que implica un riesgo real de daño a su vida o a la de un tercero, o a su libertad, integridad física o propiedad; sin embargo, la persona no estará actuando en defensa propia si ella provocó dicho ataque por su conducta inapropiada, siempre que haya previsto los posibles desarrollos posteriores.
Parágrafo 32 StGB Notwehr (legítima defensa){65}:
(1) Quien cometa un hecho requerido por la legítima defensa, no actúa antijurídicamente.
(2) Legítima defensa es la defensa que es necesaria para repeler una agresión antijurídica actual contra uno mismo o contra un tercero.
Artículo 31 (1) ECPI:
(c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos.