ISBN 958-710-189-8
ISBN EPUB 978-958-710-986-3
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© 2007, ANA MARÍA GARROCHO SALCEDO (Trad.)
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Primera edición: julio de 2007
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Versión original más corta publicada en BECKER y ZIMMERLING (eds.), Politik und Recht, Sonderheft 2006 der “Politischen Vierteljahresschrift". Agradezco la ayuda en la elaboración de trabajo original a IGNAZ STEGMILLER (doctorando de la Universidad de Göttingen). Traducción realizada por ANA MARÍA GARROCHO SALCEDO (doctoranda de la Universidad Carlos III de Madrid). Revisión y actualización por el autor.
Inmediatamente después de los atentados del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CS) condenó el terrorismo internacional por constituir una amenaza contra la paz y la seguridad internacional{1}. Ciertamente, la existencia de mecanismos jurídicos para luchar contra el terrorismo se remonta a mucho antes de estos acontecimientos. Sin embargo, el ataque terrorista contra Estados Unidos introdujo un cambio de paradigma, el cual se intensificó tras los ataques de Madrid (11 de marzo de 2004) y Londres (7 de julio de 2005). En el presente trabajo se tratan de forma sistemática los diversos y complejos instrumentos jurídicos para la represión antiterrorista desde los diversos ámbitos existentes, a saber: ámbito mundial, centrado fundamentalmente en las Naciones Unidas; ámbito regional de la Unión Europea y ámbito nacional referido a la República Federal Alemana. Asimismo, se tratarán algunos problemas que estas normas plantean en relación con los principios de un Estado de derecho.
Los esfuerzos para alcanzar una definición unitaria y mundial del terrorismo son anteriores a la Segunda Guerra Mundial. Ya en 1937, la Sociedad de Naciones aprobó una Convención para la prevención y sanción del terrorismo el 16 de noviembre de 1937{2}, en respuesta al asesinato del ministro de Asuntos Exteriores francés y del rey de Yugoslavia en Marsella en 1934. En esta Convención se debían sancionar y definir los actos terroristas{3}. Sin embargo, como no se alcanzó unanimidad acerca de qué actos debían considerarse terroristas{4}, la Convención nunca entró en vigor{5}. Desde entonces quedó patente que el principal problema para lograr una definición jurídica global sería, precisamente, la falta de unanimidad al respecto. Ante esta situación, la comunidad internacional decidió, para salvar a corto y medio plazo el obstáculo mencionado, acudir a un enfoque pragmático y proscribir una serie de conductas determinadas que serían definidas como "actos terroristas". En total se concluyeron doce tratados{6}:
Convenio sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves (Tokio, 14.9.1963; en vigor desde el 4.12.1969){7}.
Convención para la supresión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 16.12.1970; en vigor desde el 14.10.1971){8}.
Convención para la supresión de actos ilegales contra la seguridad de la aviación civil (también conocido como Acuerdo de Montreal de 23.9.1971; en vigor desde el 26.1.1973){9}.
Protocolo adicional del Acuerdo de Montreal (Montreal, 24.2.1988; en vigor desde el 6.8.1989){10}.
Convención sobre la prevención y castigo de crímenes contra personas internacionalmente protegidas, también conocida como la Convención de protección diplomática (Nueva York, 14.12.1973; en vigor desde el 20.2.1977){11}.
Convención internacional contra la toma de rehenes (Nueva York, 17.12.1979; en vigor desde el 3.6.1983){12}.
Convención para la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3.3.1980; en vigor desde el 8.2.1987){13}.
Convención para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10.3.1988; en vigor desde el 1.3.1992){14}.
Protocolo para la supresión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas localizadas en la plataforma continental (Roma, 10.3.1988; en vigor desde el 1.3.1992){15}.
Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal, 1.3.1991; en vigor desde el 21.6.1998){16}.
Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas (AG), en Nueva York, el 15.12.1997; en vigor desde el 23.5.2001){17}.
Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, AG de Naciones Unidas en Nueva York el 09.12.1999, en vigor desde el 25.12.2003){18}.
Todos estos tratados internacionales obligan a los Estados parte a codificar y sancionar como delitos los actos en ellos recogidos, los cuales no pueden justificarse en ningún caso por motivos políticos, ideológicos o religiosos. Del mismo modo, y en virtud del principio aut dedere aut iudicare{19}, los Estados parte deben entregar o enjuiciar a los presuntos autores, así como colaborar entre sí y prestarse ayuda mutua{20}. Los paraísos de seguridad o safe heavens no deben existir respecto a estos delitos{21}. Los convenios de ámbito regional completan estos tratados internacionales de alcance universal{22}.
En cualquier caso, ninguno de los tratados internacionales arriba mencionados contiene una definición de terrorismo. Únicamente el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Convenio sobre financiación), se aproxima a dar una definición del mismo, cuando dispone que "quien por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente ponga a disposición fondos con la intención de que sean utilizados para cometer un acto terrorista, que cause la muerte o lesiones corporales graves a un civil o cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de hacerlo"{23}.
De esta definición se deduce que cualquier acto que sea cometido con el objetivo o propósito mencionado en la convención será calificado, sin excepción alguna, como acto terrorista. De este modo, el contexto político del atentado terrorista y "los motivos" del autor del mismo quedan al margen de cualquier consideración. Con ello, se alcanza el punto esencial de la controversia en la elaboración de una definición universal de acto terrorista, esto es: si es posible justificar actos terroristas que obedezcan a motivaciones políticas laudables y legítimas o a consideraciones ético- morales, o si, al menos, estos actos pudieran no ser calificados como "terroristas". La respuesta a esta cuestión debe ser indiscutiblemente negativa. Ningún acto terrorista puede ser justificado, salvo aquellos que se enmarquen en el seno de un conflicto armado entre los combatientes del mismo. A pesar de este consenso mínimo, el terrorismo no ha sido incluido entre los crímenes internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional{24}; la cuestión podrá volverse a plantear en la primera Conferencia de revisión del Estatuto de Roma prevista para el año 2009{25}. En todo caso, atentados de las dimensiones del 11 de septiembre son calificables como crímenes contra la humanidad, en la medida que estos atentados sean cometidos como "parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil"{26} (art. 7.1 ECPI).
La búsqueda de una definición convincente sobre el delito de terrorismo continuó en el seno del comité ad hoc establecido por la AG de Naciones Unidas a través de la Resolución 51/210 de 17 de diciembre de 1996. Este comité, que preparó el Convenio de atentados terroristas cometidos con bombas y el de represión de la financiación, comenzó a finales de 2000 los trabajos preparatorios para la elaboración de una convención para la lucha contra el terrorismo. Sin embargo, pese a los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001, no se alcanzó unanimidad respecto de la definición del mismo{27}. No obstante, la AG encargó al Comité la continuación del trabajo de manera agilizada{28}. El primer logro conseguido fue la elaboración de un borrador de la Convención internacional contra los actos de terrorismo nuclear{29}.
Otro avance en la materia lo supuso el informe de la Comisión de Reforma de Naciones Unidas, instituida en diciembre de 2003, de 2 de diciembre de 2004{30}. Gracias a él, los actos contenidos en los doce tratados antes citados serían considerados como crímenes de derecho internacional. La definición de acto terrorista que fue propuesta -tomando en consideración el Convenio sobre financiación y la Resolución 1566 (2004) del CS- fue la siguiente: "todo acto -además de los ya especificados en los convenios vigentes sobre determinados aspectos del terrorismo, los Convenios de Ginebra y la Resolución 1566 (2004) del CS- destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un no combatiente, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo"{30B}.
La lucha internacional contra el terrorismo puede considerarse como expresión de un convencimiento general de la comunidad internacional en el sentido de conformar una opinio iuris{31}. A pesar de los problemas descritos para alcanzar una definición de terrorismo, el CS ha recurrido periódicamente al concepto de terrorismo para calificar determinados comportamientos que, según este órgano, suponían una amenaza para la paz y seguridad internacional en el sentido del artículo 39 de la Carta de Naciones Unidas (CNU), y que hace necesaria la adopción de las contramedidas previstas en el capítulo VII de la CNU por parte de los Estados miembros (arts. 43 y 48){32}. Además, tanto la AG{33} como el CS{34} de Naciones Unidas han reiterado en múltiples ocasiones que los Estados deben cuidarse de amparar a grupos terroristas, y evitar que se organicen o ejecuten actos terroristas en su propio territorio{35}. El CS utilizó por primera vez sus facultades en virtud del capítulo VII de la CNU tras el atentado de Lockerbie, ante la negativa de Libia de extraditar a los presuntos autores{36}. Con posterioridad, volvió a hacer uso de sus facultades al sancionar al régimen talibán mediante la imposición de un embargo, a fin de acabar con el apoyo a grupos terroristas en territorio afgano{37}. Sin embargo, al mismo tiempo que se produjo este embargo contra Afganistán, se emprendieron medidas contra individuos o grupos de personas, a pesar de que éstos carecen de subjetividad internacional. De este modo, y por primera vez en la historia del Derecho Internacional, se justificó la imposición de sanciones directamente sobre personas físicas (OSAMA BIN LADEN) conforme al capítulo VII de la CNU mediante la Resolución 1333 de 2002 (infra ii.B.2.a).
Estas medidas no encuentran su anclaje exclusivamente en el capítulo VII de la CNU, sino también en una interpretación amplia del derecho de legítima defensa (art. 51 de la misma) en el que el "ataque armado" no se limita exclusivamente a la concurrencia de actores estatales, sino que también comprende a los "no estatales"{38}. Este concepto de "ataque" es el que el CS ha utilizado tras los atentados del 11 de septiembre de 2001.
En total, el CS ha dictado 33 resoluciones contra el terrorismo hasta la fecha (agosto de 2006){39}, de las cuales 22 han sido emitidas después del 11 de septiembre de 2001.
a. La lucha contra la financiación del terrorismo
Una de las prioridades de las medidas antiterroristas en el ámbito de Naciones Unidas es la eliminación de la financiación del terrorismo. Ya desde principios de la década de los noventa se emprendió una práctica sancionatoria en relación con las llamadas sanciones inteligentes (smart sanctions) frente a algunos individuos o ciertos grupos de individuos{40}. En este contexto, se enmarcan las medidas contra la financiación del terrorismo. En numerosas resoluciones el CS ha obligado a los Estados a impedir la financiación del terrorismo en su territorio mediante la congelación de fondos y otros recursos patrimoniales, así como a tipificar penalmente la provisión de fondos con fines terroristas{41}. Llegados a este punto, hay que diferenciar dos regímenes sancionadores, a saber: el que establece la Resolución 1267 y el de la Resolución 1373.
– Resolución 1267 del Consejo de Seguridad (15.10.1999). En el artículo 4.° b de Resolución 1267 el CS decidió que todos los Estados deberían congelar los fondos y recursos financieros del régimen talibán a fin de lograr la extradición de OSAMA BIN LADEN. Por otro lado, el artículo 6.° estableció un Comité sancionador (el llamado "comité 1267" o Santions Committee){42}, el cual es competente en materia de congelación de fondos según el artículo 4.°. Este Comité, como órgano subsidiario del CS (art. 29 CNU), puede emitir resoluciones destinadas a los Estados miembros. A él se le encomendó la elaboración de una lista de personas a las que ulteriormente se aplicarían las sanciones teniendo en cuenta la información que recabasen de los Estados{43}. La lista comprende fundamentalmente a personas y entidades pertenecientes o relacionadas con los talibanes o Al Qaida, y cuya revisión y actualización permanente{44}. Por su parte, los Estados miembros deben incorporar la lista en su ordenamiento jurídico nacional e integrarla en su organigrama administrativo de policía, control aduanero, etc.{46}