Karl Marx, »Zur Judenfrage«, in: Karl Marx/Friedrich Engels, Werke (MEW), Berlin: Dietz 1977ff., Bd. 1, S. 347-377, hier S. 366.

Und in dem sich die »Bestimmung« des Menschen erfüllt, »ein allgemeines Leben zu führen« (Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: ders., Werke, hg. v. Eva Moldenhauer/Karl Markus Michel, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1969f., Bd. 7, § 258 A, S. 399).

Marx, »Zur Judenfrage«, S. 367.

Ebd.

Ebd., S. 369.

Ebd., S. 369 und 354.

In Hegels Sinn des Wortes: als die »sichernde Macht des Allgemeinen« in der bürgerlichen Gesellschaft (Hegel, Grundlinien, § 231). Polizei heißt für Hegel: die Politik, die die bürgerliche Gesellschaft verwaltet und sichert – also nicht mehr »souverän« ist, wie es der (spätabsolutistische) »Polizeistaat« war, der die Gesellschaft als ganze zu regieren beanspruchte (Michel Foucault, Geschichte der Gouvernementalität, Bd. II: Die Geburt der Biopolitik, übers. v. Jürgen Schröder, Frankfurt/M.: Suhrkamp 2004, S. 390).

Diese These steht im strikten Gegensatz zu einer Kritik der Rechte, die nur Inhalte kennt. Ihre Grundthese formuliert Duncan Kennedy gegen Marx so: »[T]here is no more a legal logic to Liberal rights than there is an economic logic to capitalism.« (Duncan Kennedy, »The Critique of Rights in Critical Legal Studies«, in: Wendy Brown/Janet Halley [Hg.], Left Legalism/Left Critique, Durham, London: Duke University Press 2002, S. 178-227, hier S. 216) Alles, was man dann noch sagen kann, ist: »Rights just means rules in force to protect particular interests.« (S. 210) Für die Critical Legal Studies gilt, was Marx in seiner Kritik der bürgerlichen Ökonomie schreibt: »Sie hat niemals auch nur die Frage gestellt, warum dieser Inhalt jene Form annimmt.« (Karl Marx, Das Kapital, Bd. 1 [MEW, Bd. 23], S. 94f.) So Sonja Buckel, Subjektivierung und Kohäsion. Zur Rekonstruktion einer materialistischen Theorie des Rechts, Weilerswist: Velbrück 2007, S. 226.

Marx, »Zur Judenfrage«, S. 354.

Der berechtigte Einwand dagegen lautet, daß Marx mit der Kritik am Egoismus der Rechte nur eine bestimmte, historisch gewordene Ideologie der Rechte reproduziert, an die ihre (bürgerliche) Form nicht gebunden ist; vgl. Jürgen Habermas, »Naturrecht und Revolution«, in: ders., Theorie und Praxis, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1971, S. 89-127, hier S. 114-116; Claude Lefort, »Menschenrechte und Politik«, in: Ulrich Rödel (Hg.), Autonome Gesellschaft und libertäre Demokratie, übers. v. Kathrina Menke, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1990, S. 239-280, hier S. 246-257.

Zu Vorüberlegungen dazu siehe Christoph Menke, Spiegelungen der Gleichheit. Politische Philosophie nach Adorno und Derrida, Frankfurt/M.: Suhrkamp 2004. In Vorstudien zur Kritik der Rechte habe ich den notwendigen Bruch mit dem Liberalismus noch nicht klar genug vollzogen; vgl. Christoph Menke, »Von der Würde des Menschen zur Menschenwürde: das Subjekt des Rechts«, in: WestEnd. Neue Zeitschrift für Sozialforschung, 2006, Heft 2, S. 3-21. Für einen ersten Schritt darüber hinaus siehe »Subjektive Rechte: Zur Paradoxie der Form«, in: Gunther Teubner (Hg.), Nach Jacques Derrida und Niklas Luhmann. Zur (Un-) Möglichkeit einer Gesellschaftstheorie der Gerechtigkeit, Stuttgart: Lucius & Lucius 2008, S. 81-108.

Karl Marx, »Kritik des Hegelschen Staatsrechts«, in: MEW, Bd. 1, S. 203-333, hier S. 296.

Marx, »Zur Judenfrage«, S. 369.

Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, hg. v. Stéphane Rials, Paris: Quadrige/PUF 2006, S. 267.

Guillelmi de Ockham, Opus Nonaginta Dierum, in: ders., Opera Politica, hg.v.J.G. Sikes u.a., Manchester: Manchester University Press 1940, Bd. I, Kap. 2, S. 304; engl. Übersetzung in: ders., A Letter to the Friars Minor and Other Writings, hg. v. Arthur Steven McGrade/John Kilcullen, übers. v. John Kilcullen, Cambridge: Cambridge University Press 1995, S. 24. Zu Ockham siehe vor allem Michel Villeys klassische Abhandlung »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, in: Archives de philosophie du droit, Bd. IX (1964), S. 97-127; zum Teil wortgleich in dem posthum in Buchform veröffentlichten Text seiner Vorlesungen aus den 1960er Jahren: La formation de la pensée juridique moderne, S. 220-268.

Ockham, Opus Nonaginta Dierum, Kap. 2, S. 308; engl. Übers. S. 29.

Richard Tuck verweist auf Jean Gerson als den ersten, der »eine Darstellung von einem ius als facultas gegeben hat« (Richard Tuck, Natural Rights Theories. Their Origin and Development, Cambridge: Cambridge University Press 1979, S. 25f.). Die zentrale Figur in seiner Geschichte der natürlichen Rechte ist Grotius.

Ebd., S. 13. Zur Rolle der Glossatoren und damit der Rezeption des römischen Rechts siehe auch Michel Villey, »Le ›jus in re‹ du droit romain classique au droit moderne«, in: Conférences faites à l’Institut de Droit Romain en 1947, Paris: Sirey 1950, S. 187-225, hier S. 189f.; Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frankfurt/M.: Klostermann 1962, S. 38-41. Brian Tierney betont überdies die Bedeutung der grundlegenden Umbrüche im kanonischen Recht; vgl. Brian Tierney, The Idea of Natural Rights. Studies on Natural Rights, Natural Law, and Church Law 1150-1625, Grand Rapids, Cambridge: Eerdmans 2001, v.a. Kap. II.

Hugo Grotius, Drei Bücher über das Recht des Krieges und Friedens, übers. v. J.H. v. Kirchmann, Berlin: Heimann 1869, Kap. I.I, S. 69f.; lateinische Ausgabe: De Iure Belli ac Pacis, hg.v.B.J.A. de Kanter-van Hettinga Tromp/Robert Fenstra, Leiden: o.V. 1939.

Francisco Suárez, Tractatus de Legibus ac de Deo Legislatore – Abhandlung über die Gesetze und Gott als Gesetzgeber, Kap. 2.17.2, in: Ausgewählte Texte zum Völkerrecht, hg. v. Josef de Vries, Tübingen: Mohr (Siebeck) 1965, S. 31; lat. ebd., S. 30.

Thomas Hobbes, Leviathan, oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, hg. v. Irving Fetscher, übers. v. Walter Euchner, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1984, Kap. 14, S. 99; englische Ausgabe: Leviathan or The Matter, Forme, & Power of a Commonwealth, Ecclesiasticall and Civil, hg. v. Richard Tuck, Cambridge u.a.: Cambridge University Press 1996, S. 91.

Ebd., Kap. 26, S. 221.

Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840, Reprint Aalen: Scientia 1981, Bd. 1, S. 7. Zur Vorgeschichte dieses terminologischen Vorschlags siehe Alejandro Guzmán Brito, »Historia de la denominación del derecho-facultad como ›subjetivo‹«, in: Revista de Estudios Histórico-Juridicos, XXV (2003), S. 407-433.

Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, in: ders., Werke, hg. v. Wilhelm Weischedel, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1983, Bd. IV, S. 345 (AB 44). – Ich verwende den Ausdruck »Anspruch«, abweichend vom juristischen Gebrauch, im folgenden so, daß er den berechtigten Anspruch meint und daher mit dem Vermögen zu verpflichten zusammenfällt.

Leo Strauss, Hobbes’ politische Wissenschaft, Neuwied/Berlin: Luchterhand 1965, S. 150.

Ebd., S. 150f.

In der Auslassung heißt es erläuternd: »m.a.W. weil Hobbes’ Politik, wie der erbittertste Kritiker, den sie in letzter Zeit gefunden hat, offensichtlich zu seiner Verwunderung feststellt, ›is itself based … on assumptions representing an extreme form of invidividualism: an individualism more uncompromising than that of Locke himself‹« (ebd., S. 151). Strauss bezieht sich hier auf Charles Edwyn Vaughan, Studies in the History of Political Philosophy before and after Rousseau, Manchester: Manchester University Press 1925. Zu Strauss’ Argument siehe Leander Scholz, Der Tod der Gemeinschaft. Ein Topos der politischen Philosophie, Berlin: Akademie Verlag 2012, S. 32-37.

Ebd.

Ebd., S. 153.

Leo Strauss, Naturrecht und Geschichte, übers. v. Horst Boog, Stuttgart: Koehler 1956, S. 188.

Ebd., S. 189.

»Wenn wir die politische Doktrin, die die Rechte des Menschen im Unterschied zu seinen Pflichten als politische Grundtatsache betrachtet und die Funktion des Staates im Schutz oder in der Sicherung dieser Rechte sieht, Liberalismus nennen dürfen, dann müssen wir sagen, daß der Gründer des Liberalismus Hobbes war.« (Ebd., S. 188) In der Meinung, »daß die Menschenrechte nicht so sehr die Grenze anzeigen, an der die Staatsmacht ihr Ende finden muß, sondern daß sie vielmehr das eigentliche Fundament jedes Staates bilden müßten«, sieht Hannah Arendt (Über die Revolution, München, Zürich: Piper 1974, S. 192) die grundlegende Annahme der Französischen Revolution, die deshalb gegenüber dem Republikanismus der amerikanischen Revolution »liberal« genannt werden kann oder muß.

Jeremy Bentham, »Unsinn auf Stelzen«, übers. v. Michael Adrian u. Bettina Engels, in: Christoph Menke/Francesca Raimondi (Hg.), Die Revolution der Menschenrechte, Berlin: Suhrkamp 2011, S. 63-77, hier S. 73; Raymond Geuss, History and Illusion in Politics, Cambridge: Cambridge University Press 2001, S. 144.

Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, hg. v. Matthias Jestaedt, Tübingen: Mohr Siebeck 2008, S. 53.

Ebd., S. 57.

Baruch de Spinoza, Politischer Traktat, übers. und hg. v. Wolfgang Bartuschat, Hamburg: Meiner ²2010, Kap. 2, § 7, S. 21. Spinoza radikalisiert hiermit Hobbes, der in dieser Frage noch unentschieden ist und Verpflichtungen aus Vernunft auch schon im Naturzustand annimmt.

Manfred Walther, »Grundzüge der politischen Philosophie Spinozas«, in: Michael Hampe/Robert Schnepf (Hg.), Baruch de Spinoza – Ethik, Berlin: Akademie Verlag 2006, S. 215-236, hier S. 222.

Kant, Metaphysik der Sitten, S. 366 (AB 74).

Ebd., S. 366f. (AB 74).

Ebd., S. 431 (A 163/B 194). In »Zum ewigen Frieden« spricht Kant davon, daß es im »Naturstande […] kein anderes [Recht] als bloß ein Privatrecht geben« könne (Werke, Bd. VI, S, 247; A 98/B 104). Der Naturstand ist also ohne Recht in dem Sinn, daß es in ihm kein »öffentliches Recht«, als gesetzlich gesichertes Verfahren der Gesetzgebung gibt (ebd., S. 249; A 101/B 107). Er ist nach Kant nicht ein Zustand ohne Gesetz; dann wäre er auch einer ohne Privatrecht.

Kant, Metaphysik der Sitten, S. 365 (AB 72f.).

Kelsen, Reine Rechtslehre (1. Auflage), S. 71, vgl. S. 56-58.

Zur Analyse von Rechten als Elementen in Rechtsverhältnissen siehe Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Dartmouth: Ashgate 2001; deutsche Teilübersetzung in Markus S. Stepanians (Hg.), Individuelle Rechte, Paderborn: mentis 2007, S. 51-85. Hohfeld zeigt, daß Rechte auf vier unterschiedliche Weisen jeweils durch ihren Gegensatz (opposite) und ihre Entsprechung (correlative) definiert werden können (Fundamental Legal Conceptions, S. 12ff.). Dazu Kapitel 1, »Exkurs: Politik und Geschichte des Zivilrechts (Weinrib)«.

Alexandre Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du droit. Exposé provisoire, Paris: Gallimard 2007, § 8, S. 25f.

Kelsen, Reine Rechtslehre (1. Auflage), S. 58 und 61. – Zur Problematik des Reflexbegriffes siehe in diesem Band, S. 93, mit Anm. 196, und S. 177-179.

Vgl. Rolf Göschner, »Dialogik der Rechtsverhältnisse«, in: Winfried Brugger/Ulfrid Neumann/Stephan Kirste (Hg.); Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert, Frankfurt/M.: Suhrkamp 2008, S. 90-110, hier S. 93 und 97. Yves Charles Zarka hat gezeigt, daß – entgegen einer verkürzten Kritik am Subjektivismus und Atomismus der bürgerlichen Theorie der Rechte – bereits Pufendorf und Leibniz die Rechte im Kontext intersubjektiver Rechtsverhältnisse verstehen; vgl. Yves Charles Zarka, »L’invention du sujet de droit«, in: ders., L’autre voie de la subjectivité. Six études sur le sujet et le droit naturel au XVIIe siècle, Paris: Beauchesne 2000, S. 3-32. Zugleich aber sind die Rechte im bürgerlichen Recht Instanzen der Subjektivierung; dazu ausführlich Teil III.

Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 22. Das bedeutet nicht, sie voneinander zu trennen: Durch das öffentliche Recht erhält das Privatrecht »Realität des Daseyns« (S. 23). Dazu ausführlicher Kapitel 8, »Exkurs: Die politische Voraussetzung des Privatrechts (Savigny)«.

Ebd., Bd. 2, S. 333.

Ebd., Bd. 1, S. 23.

Das gilt bereits für die erste Grundbestimmung der modernen Figur der Rechte: daß sie die Selbsterhaltung gewährleisten oder sichern sollen und dadurch ermöglichend sind; siehe S. 49-64.

Franz Böhm, »Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft«, in: Ordo, 17 (1966), S. 75-151, hier S. 76. Marx formuliert dieselbe These so: »Im römischen Recht ist der servus daher richtig bestimmt, als einer der nicht für sich durch den Austausch erwerben kann (sieh Institutiones). Es ist daher ebenso klar, daß dies Recht, obgleich es einem Gesellschaftszustand entspricht, in welchem keineswegs der Austausch entwickelt war, doch, insofern er in bestimmtem Kreise entwickelt war, die Bestimmungen der juristischen Person, eben des Individuums des Austauschs, entwickeln konnte, und so das Recht (nach den Grundbestimmungen hin) für die industrielle Gesellschaft antizipieren, vor allem aber dem Mittelalter gegenüber als das Recht der aufkommenden bürgerlichen Gesellschaft geltend gemacht werden mußte. Seine Entwicklung selbst fällt aber auch vollständig mit der Auflösung des römischen Gemeinwesens zusammen.« (Karl Marx, Grundrisse der Kritik der Politischen Ökonomie, Berlin: Dietz ²1974, S. 157)

Vgl. dazu, wie Richard Tuck erklärt, weshalb Grotius in der Lage war, »to treat the law of nature as totally to do with the maintenance of people’s rights«: »Rights have come to ursurp the whole of natural law theory, for the law of nature is simply, respect one another’s rights.« (Tuck, Natural Rights Theories, S. 67)

Niklas Luhmann, »Subjektive Rechte: Zum Umbau des Rechtsbewußtseins für die moderne Gesellschaft«, in: ders., Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 2, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1981, S. 45-104, hier S. 47. Das richtet sich gegen das Selbstverständnis der Theorie des subjektiven Rechts: Nach Michel Villey (auf den sich Luhmann bezieht) heißt das Recht subjektiv, weil es im Subjekt begründet ist: Es ist »un droit qui émane de la personne, qui est inhérent à la personne, qui est son attribut […]. Soyons précis: le droit subjectif est une qualité du sujet, une de ses facultés, plus précisement une franchise, une liberté, une possibilité d’agir.« (Villey, »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, S. 101.)

Luhmann, »Subjektive Rechte: Zum Umbau«, S. 46.

Dazu Kapitel 5.

Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge (Mass.), London: Harvard University Press 1995, vor allem Kap. 2: »Legal Formalism«. Zum folgenden siehe die Zusammenfassung ebd., S. 10f., und ausführlich Kap. 5: »Correlativity«.

Friedrich Nietzsche, Zur Genealogie der Moral, in: ders., Kritische Studienausgabe, hg. v. Giorgio Colli/Mazzino Montinari, München, Berlin, New York: Deutscher Taschenbuch Verlag/de Gruyter ²1988, Bd. 5, S. 298 und 291.

Nur deshalb können die Austauschverhältnisse zwischen diesen beiden auch für Dritte Verbindlichkeit haben. Jeder Dritte ist verpflichtet, die durch Austausch zwischen diesen beiden entstandenen neuen Verteilungen anzuerkennen (anstatt zum Beispiel zu sagen, daß in dem Moment, in dem der eine seine Sache losließ – diesen Moment gibt es in jedem Tausch –, die Sache herrenlos wurde und daher von jedem sich angeeignet werden kann).

Und damit nach Nietzsche zuletzt in einer Machtdifferenz; denn die Anforderung der »Äquivalenz« (die versprechensfähige Wesen züchtet) erfolgt von außen, durch »eine stärkere Macht« (Nietzsche, Zur Genealogie der Moral, S. 311f.).

Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 9. – Das entspricht methodisch der argumentativen Bewegung in Hegels Theorie des abstrakten Rechts: vom (Eigentums-)Anspruch der einzelnen Person zum (Vertrags-)Verhältnis zwischen zwei Personen zum Bezug jeder Person auf die (richtende) Instanz des Dritten; siehe Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: ders.,Werke, hg. v. Eva Moldenhauer/Karl Markus Michel, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1969f., Bd. 7, §§ 41f., 71f., 103.

Villey schreibt über Ciceros Bestimmung des ius civile: »Ce qu’il s’agit de définir est le droit civile, jus civile. D’áprès Aristote, il est de la nature du droit au sens stricte d’être politique. […] La réalisation du droit présuppose une juge (diskastès); il y faut une procédure, des institution qui n’existent que dans une cité. Le droit véritable s’exercise à l’intérieur d’un même cité et Aristote le qualifiait de dikaion politikon, qui traduit le latin jus civile.« (Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, Paris: Quadrige/PUF 2008 [1. Aufl. 1983], S. 57f.)

Vom »a-historischen« Charakter des Privatrechts spricht im Anschluß an Weinrib Florian Rödl, »Normativität und Kritik des Zivilrechts«, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 114 (2007), S 167-178, hier S. 174. Zur Kritik an dieser These siehe auch unten die Diskussion von Weinribs Aristoteles-Deutung, in diesem Kapitel Anm. 68.

Weinrib, The Idea of Private Law, S. 23ff. Das Privatrecht ist nach Weinrib frei von jedem »politischen Aspekt«, weil es keinen »äußerlichen Zweck« (extrinsic purpose) hat: ebd., S. 212.

Tuck, Natural Rights Theories, S. 2: »the meaning of a term such as a right is theory-dependent.«

Niklas Luhmann, »Zur Funktion der ›subjektiven Rechte‹«, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1999, S. 360-373, hier S. 361. An einer – systematisch – späteren Stelle wird die Kategorie des Subjekts jedoch unverzichtbar werden zur Analyse des Verständnisses der Rechte im bürgerlichen Recht.

Luhmann, »Subjektive Rechte: Zum Umbau«, S. 46.

Ebd., S. 49.

Ebd., S. 51.

Ebd., S. 73.

Ebd., S. 54.

Corpus Iuris Civilis – Die Institutionen, hg. v. Okko Behrends/Rolf Knütel/Berthold Kupisch/Hans Hermann Seiler, Heidelberg: C.F. Müller 2007, Kap. 1.1: »De iustitia et iure«.

Villey, Le droit et les droits de l’homme, v.a. Kap. 1 und 9. Zur Kritik an der »deutschen« Kritik des römischen Rechts siehe S. 55.

Aristoteles, Nikomachische Ethik, auf der Grundlage der Übers. v. Eugen Rolfes hg. v. Günther Bien, Hamburg: Meiner 1972, V.7, 1131b.

Ebd., V.8, 1132b.

Ebd., V.7, 1132a.

Ebd.; meine Hervorhebung/C. M.

Ebd., V.7, 1132b; meine Hervorhebung/C. M. – »Das Gleiche aber ist die Mitte zwischen dem zu Großen und dem zu Kleinen nach der arithmetischen Proportion. Darum heißt es auch ›dikaion‹ (gerecht), weil es ›dicha‹ (zweiteilig) ist, wie wenn man sagte ›dichaion‹ und statt ›dikastes‹ (Richter) ›dichastes‹ (Zweiteiler).« (Ebd., V.7, 1132a)

Ebd., V.7, 1132a.

Ebd., V.8, 1133a-b; meine Hervorhebung/C. M.

Weinrib, The Idea of Private Law, S. 63.

»There would be no point […] in concentrating on this quantitative equality unless the annulment vindicated equality in some sense. For if the initial sets of holdings embodied only an inequality, the subsequent gain by one party at the expense of another, to the extent that it mitigated the initial inequality, would itself be just.« (Ebd.) – Im Gegensatz zu der hier skizzierten Lesart will Weinrib diese Einsicht – »of course corrective justice presupposes the existence of entitlements« (S. 80) – nicht so verstehen, daß die Gerechtigkeit des Ausgleichs und des Austauschs die der gerechten Verteilung voraussetzt. Sein Argument dagegen lautet, daß dies der (von ihm proklamierten; siehe in diesem Band, S. 34-39) »Autonomie« des Privatrechts widerspreche (S. 79f.). Aber erstens setzt das voraus, was allererst zu zeigen wäre, und zweitens ist nicht einleuchtend, weshalb die formale Differenz von korrektiver und distributiver Gerechtigkeit nicht mit der substantiellen, normativen Abhängigkeit der korrektiven Gleichheit von der Gerechtigkeit der Verteilung vereinbar sein soll. Weinribs Deutung von Aristoteles’ Theorie des Privatrechts folgt der Maxime, daß nicht ist, was nicht sein darf. Der Preis, den er dafür entrichten muß, besteht darin, Aristoteles absprechen zu müssen, überhaupt (irgend)ein Verständnis der im Privatrecht vorausgesetzten entitlements zu haben: Das sei »a troubling lacuna in Aristotle’s explication of corrective justice« (S. 76) – eine Lücke, die erst durch Kant geschlossen worden sei (S. 81f.). Weinrib will mit allen Mitteln die politische Voraussetzung, und Natur, des Privatrechts bestreiten; dafür ist er bereit, Aristoteles lückenhaftes Denken vorzuwerfen und, in radikaler Enthistorisierung, Kant als Lösung von Aristoteles’ vermeintlichen Begründungsproblemen zu präsentieren.

Marcus Tullius Cicero, De officiis – Von den Pflichten, neu übertragen u. hg. v. Harald Merklin, Frankfurt/M., Leipzig: Insel 1991, II.78.

Ebd., II. 85 (Übers. modifiziert/C. M.). – Das ist jedoch nur ein Teil der Gerechtigkeit: Sie schreibt überdies vor, »daß man das Gemeingut als Gemeingut, Privatbesitz jedoch als persönliches Eigentum behandelt« (ebd., I. 20).

Michel Villey, »Suum jus cuique tribuens«, in: Studi in onore di Pietro de Francisci, Milano: Antonino Giuffre 1956, Bd. 1, S. 363-371, hier S. 365.

Villey, La formation de la pensée juridique moderne, S. 247.

Cicero, Von den Pflichten, II. 41 und 42.

Michel Villey, Le droit roman, Paris: PUF ⁵1964, S. 20.

Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Phänomenologie des Geistes, in: ders., Werke, Bd. 3, S. 355.

Villey, La formation de la pensée juridique moderne, S. 247.

Ebd., S. 249.

Ebd., S. 247. Das römische Recht »s’est abstenu de donner une définition du contenu du droit de propriété« (Villey, Le droit roman, S. 84).

Zum Verhältnis von Privat- und Klagerecht siehe Kapitel 10, Abschnitt: »Das Eigene einklagen«.

Corpus Iuris Civilis – Die Institutionen, 1.3.1.

Villey, »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, S. 104.

Vgl. die Kritik an Villey in Richard Tuck, Natural Rights Theories, S. 22-4, und Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, S. 13-42. Dabei kritisieren beide Villeys Fixierung auf Ockham nicht nur aus Gründen geschichtlicher Angemessenheit. Sie kritisieren sie auch aufgrund der These, daß die Idee natürlicher Rechte (bei Ockham und, für Villey, darüber hinaus) ihren Grund in einem philosophischen Nominalismus habe. Siehe dazu auch die Diskussion des Verhältnisses zwischen der logischen und der rechtlich-politischen Kategorie des Individuums bei Ockham in Arthur Stephen McGrade, »Ockham and the Birth of Individual Rights«, in: Brian Tierney/Peter Linehan (Hg.), Authority and Power. Studies on Medieval Law and Government presented to Walter Ullmann on his Seventieth Birthday, Cambridge u.a.: Cambridge University Press 1980, v.a. S. 149-151. Für einen Überblick über die Debatte und eine Verteidigung von Villey – sowohl seiner Ockham-Deutung wie seiner darauf gegründeten Modernekritik – siehe zuletzt: John Milbank, »Against Human Rights: Liberty in the Western Tradition«, in: Oxford Journal of Law and Religion, Bd. 1 (2012), S. 1-32. – Von der Frage der Ockham-Deutung unberührt ist Villeys Einsicht in die grundsätzliche Differenz zwischen der modernen und der traditionellen – griechischen und römischen – Idee der Rechte.

Villey, »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, S. 112.

Ebd., S. 114f.

Ockham, Opus Nonaginta Dierum, Kap. 2, S. 301; engl. Übers. S. 21.

Villey, »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, S. 117.

Ockham, Opus Nonaginta Dierum, Kap. 2, S. 304; engl. Übers. S. 24. Siehe in diesem Band S. 19.

Giorgio Agamben, Höchste Armut. Ordensregeln und Lebensform, übers. v. Andreas Hiepko, Frankfurt/M.: Fischer 2012, S. 157. Agamben erwähnt Villey (S. 182), aber mißdeutet ihn so, als habe Villey die Subtilität Ockhams übersehen und ihm die Absicht untergeschoben, einen affirmativen Begriff der »subjektiven Rechte« zu entwickeln. Villeys These ist aber gerade, daß Ockham diesen Begriff ungewollt hervorbringt; daß seine Subtilität ihm also ein Bein gestellt hat. Man kann von einer systematischen Ausblendung der modernen Figur der Rechte bei Agamben sprechen; siehe dazu Kapitel 6, »Exkurs: Der biopolitische Kontext (Agamben)«.

Ebd., S. 151.

Ebd., S. 155.

Strauss, Naturrecht und Geschichte, S. 202. Das gilt zunächst für das Recht (als Macht) des Souveräns: »[N]ur wenn potentia und potestas wesentlich zusammengehören, kann es eine Garantie für die Verwirklichung der rechten Gesellschaftsordnung geben.« (Ebd.) Es bestimmt aber den Begriff der rechtlichen Macht überhaupt – gleichgültig ob sie die des Souveräns oder die jedes einzelnen ist.

Hobbes, Leviathan, Kap. 26, S. 221; engl. S. 200.

Ebd., Kap. 14, S. 99.

Baruch de Spinoza, Tractatus Theologico-Politicus – Theologisch-politischer Traktat, hg. v. Günther Gawlick/Friedrich Niewöhner, übers. v. Günther Gawlik, in: ders., Werke, Bd. 1, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1979, Kap. 16, S. 467.

Ebd., S. 467-469. – Zum folgenden siehe Andrzej Rapaczynski, Nature and Politics. Liberalism in the Philosophies of Hobbes, Locke, and Rousseau, Ithaca, London: Cornell University Press 1987, S. 81: »[T]he concept [natural right] is primarily negative«.

Hobbes, Leviathan, Kap. 17, S. 131. Zum »Zweck« des Staates siehe ebd. S. 139, 157, 171 u.ö. Spinoza spricht an dieser Stelle von »Nutzen«: Theologisch-politischer Traktat, Kap. 17, S. 471. – Auf diesen Zweck- oder Nützlichkeitscharakter des Staates beziehen sich Leo Strauss (Hobbes’ politische Wissenschaft, S. 146) und Carl Schmitt (Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehlschlag eines politischen Symbols, Stuttgart: Klett-Cotta 1984, S. 52), wenn sie den naturrechtlichen Staatsbegriff als einen »technischen« bezeichnen.

Hobbes, Leviathan, Kap. 21, S. 165, vgl. S. 170.

Ebd., Kap. 40, S. 360; engl. S. 323: »[T]he inward thought, and beleef of men, which humane Governours can take no notice of«. Dazu in diesem Band, S. 77-80.

Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 16, S. 485. – Martin Saar spricht daher für Spinoza von einer »nicht-normative[n] Reformulierung der Idee eines natürlichen Rechts«, die die Regeln des Zusammenlebens an das Natürliche zurückbindet; Martin Saar, Die Immanenz der Macht. Politische Theorie nach Spinoza, Berlin: Suhrkamp 2013, S. 35.

Hobbes, Leviathan, Kap. 15, S. 110f. u. Kap. 24, S. 190. Zum modernen Begriff des Eigentums siehe Kapitel 9, Abschnitt: »Das Eigentum vor dem Eigentum«.

Talcott Parsons bezieht dies auf die neue Funktion des Rechts als »Vermittlungsinstanz« in der modernen Ausdifferenzierung von Politik und Ökonomie, Staat und Gesellschaft: »Die englischen Rechtsentwicklungen trugen wesentlich zur Differenzierung der Regierung von der gesellschaftlichen Gemeinschaft bei. Das Recht wurde weniger ein Werkzeug der Regierung, sondern mehr eine Vermittlungsinstanz zwischen beiden. Es mußte den Bedürfnissen der Regierung dienen, war jedoch genügend unabhängig, um pluralistischen privaten Bedürfnissen zu dienen.« (Talcott Parsons, Das System der modernen Gesellschaften, übers. v. Hans-Werner Franz, München: Juventa 1972, S. 83) Diese soziale Funktion kann das Recht nur durch den Mechanismus der modernen Figur der Rechte erfüllen; dazu Teil III.

Hobbes, Leviathan, Kap. 14, S. 100 (meine Hervorh.; Hervorh. im Original hier gelöscht/C. M.).

Kant, Metaphysik der Sitten, S. 337 (AB 33; meine Hervorh./C. M.). Vgl. John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, übers. v. Hermann Vetter, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1975, S. 81: »Jedermann soll gleiches Recht auf das umfangreichste System gleicher Grundfreiheiten haben, das mit dem gleichen System für alle anderen verträglich ist.« Und Jürgen Habermas schreibt, »daß jedermann ein Recht auf das größtmögliche Maß gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten zusteht.« (Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1992, S. 157) – Gleichheit hat hier einen quantitativen Sinn: nicht weil jeder das gleiche Maß erhalten muß, um gleichermaßen berücksichtigt zu werden (so das Argument in Ronald Dworkin, »Liberalism«, in: ders., A Matter of Principle, Cambridge (Mass.): Harvard University Press 1985, S. 181-204, hier S. 189f.), sondern weil die Gleichheit des Gesetzes eine Ordnung äußerlicher Begrenzung von in sich Unbegrenztem meint.

Carl Schmitt setzt der »Künstlichkeit des bloß positivistisch Gesetzten« den »ursprünglichen, raumhaften Sinn« des Gesetzes als aufteilendem »Raumordnungsakt« entgegen (Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Berlin: Duncker & Humblot 1997, S. 36 u. S. 39f.). Das Gesetz, im ursprünglichen Sinn, ist nach Schmitt äußere Begrenzung, die aber zu substantieller Ordnung wird. Schmitt denkt mithin das ursprüngliche Gesetz als die naturalisierte Gestalt des modernen Gesetzes. Die eigentliche Alternative, das sittliche oder gerechte Gesetz, fällt bei Schmitt aus; dazu S. 65-73.

Crawford Brough Macpherson, Die politische Theorie des Besitzindividualismus. Von Hobbes bis Locke, übers. v. Arno Wittekind, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1973, S. 100.

Spinoza, Politischer Traktat, Kap. II, S. 19.

Von »Eigenschaften« (qualities) spricht Hobbes in bezug auf die natürlichen Gesetze (Leviathan, Kap. 26, S. 205; engl. S. 185); »Bestimmung« ist Spinozas Ausdruck, siehe Theologisch-politischer Traktat, Kap. 16, S. 485.

Rudolf von Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (1865), Reprint der 10. unv. Auflage, Aalen: Scientia 1968, Teil 3, S. 339.

Ebd., S. 330.

Ebd., S. 350. Zum folgenden siehe Kapitel 4, »Exkurs: Die ›formale‹ und die ›materiale‹ Seite«.

Siehe Markus S. Stepanians, »Einleitung: ›Rights is a term that drips confusion‹«, in: Stepanians (Hg.), Individuelle Rechte, Paderborn: mentis 2007, S. 7-33, v. a. S. 23ff., mit Bezug auf Donald Neil MacCormick, »Rechte in der Gesetzgebung«, ebd., S. 164-183. Zum folgenden siehe auch den Überblick in Jeremy Waldron, The Right to Private Property, Oxford: Oxford University Press 1988, S. 79-94.

Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon 1986, S. 171; vgl. Joel Feinberg, »The Nature and Value of Rights«, in: ders., Rights, Justice, and the Bounds of Liberty, Princeton: Princeton University Press 1980, S. 143-158, hier S. 148f.

Raz, The Morality of Freedom, S. 169.

Ebd. S. 181. Ausführlicher: »Rights are the grounds of duties in the sense that one way of justifying holding a person to be subject to a duty is that this serves the interest on which another’s right is based. Regarded from the opposite perspective the fact that rights are sufficient to ground duties limits the rights one has. Only where one’s interest is a reason for another to behave in a way which protects or promotes it, and only when this reason has the peremptory character of a duty, and, finally, only when the duty is for conduct which makes a significant difference for the promotion or protection of that interest does the interest give rise to a right.« (S. 183)

Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 16, S. 469.

Villey, »La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam«, S. 101 (mit Bezug auf das Eigentumsrecht): »[M]ais une telle loi n’a pas créé la proprieté, elle l’a seulement autorisé«.

Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1993, S. 77.

Ebd., S. 86f. Das läßt sich auch als die Pointe von Luhmanns eigenem Begriff der Selbstreflexion des Rechts verstehen; siehe dazu Teil II.

Aischylos, Eumeniden, Vers 691, in: ders., Tragödien und Fragmente, übers. v. Oskar Werner, München, Zürich: Artemis Verlag ⁴1988, S. 184-253. Vgl. Christoph Menke, Recht und Gewalt, Berlin: August Verlag 2011, S. 20-25.

Aischylos, Eumeniden, Vers 522-527.

Aristoteles, Nikomachische Ethik, V.5, 1130b.

Ebd., V.3, 1129b.

Werner Jaeger, Paideia. Die Formung des griechischen Menschen, Bd. 1, Berlin, Leipzig: de Gruyter 1934, S. 148.

Aristoteles, Nikomachische Ethik, V.3, 1129b; meine Hervorh./C. M.

Ebd.

Ebd.

Pierre Aubenque, »La loi selon Aristote«, in: Archive de la Philosophie du Droit, Bd. 25 (1980), S. 147-157, hier S. 150.

Aristoteles, Nikomachische Ethik, V.3, 1129b.

Ebd. – Michel Villey spricht deshalb für Aristoteles von dessen Unterscheidung zwischen Recht und »Moral« und daher von der »Autonomie« des Rechts (Villey, La formation de la pensée juridique moderne, S. 84f.).

Aristoteles, Nikomachische Ethik, II.1, 1103a-b.

Ebd., II.1, 1103a.

Ebd., VII.5, 1147a.

Ebd.

Aristoteles, Politik, übers. und eingel. v. Eckart Schütrumpf, Hamburg: Meiner 2012, VII.14, 1333a. Vgl. Eckart Schütrumpf, »Einleitung«, ebd., S. XIII-LVIII, hier S. XIV, für weitere Stellen. Zur Erziehung durch die Gesetze siehe auch Nikomachische Ethik, V.5, 1130b; X.10, 1180a.

Jaeger, Paideia, Bd. 1, S. 153. – Die Autorität, der die Erziehung bedarf, stellt nach Aristoteles nur das Gesetz bereit: »Der väterlichen Anordnung steht Gewalt und Zwang in solcher Weise nicht zu und überhaupt nicht dem Willen eines einzelnen Menschen, wenn er nicht König ist oder sonst eine ähnliche Stellung einnimmt. Dagegen hat das Gesetz zwingende Kraft und ist zugleich eine Rede, die von einer Einsicht und Vernunft ausgeht. Und, auf Menschen, die unsern Neigungen entgegentreten, wirft man, auch wenn sie Recht daran tun, einen Haß; das Gesetz dagegen, wenn es das Rechte befiehlt, ist keinem Hasse ausgesetzt.« (Aristoteles, Nikomachische Ethik, X.10, 1180a)

So unterstehen alle Mitglieder der Familie – Ehefrau, Kinder, Sklaven – der Herrschaft des männlichen Familienvorstands. »Sie sind nicht ›sui juris‹. Das soll nicht besagen, daß sie nicht tatsächlich Schutz finden unter den Regeln der Sitten oder der römischen Religion.« (Villey, Le droit roman, S. 55) Diese sittlich-religiösen Regeln gingen später auch ins Recht ein: »Aber in heutiger Zeit ist es keinem, der unter unser Herrschaft lebt, erlaubt, an seinen Sklaven ohne gesetzlich anerkannten Grund und ohne Maß seinen Zorn auszulassen. […] Denn es ist dem Gemeinwesen förderlich, daß niemand seine Sache mißbraucht.« (Corpus Iuris Civilis – Die Institutionen, 1.8.2)

Marcus Tullius Cicero, De legibus – Über die Gesetze, hg., übers. und erl. v. Rainer Nickel, München, Zürich: Artemis & Winkler 1994, I.18f. (Die in runden Klammern eingefügten griechischen bzw. lateinischen Ausdrücke stammen vom Übersetzer.)

Ebd., II.13.

Ebd., II.11.

Martin Heidegger, Parmenides, in: ders., Gesamtausgabe, Bd. 54, hg. v. Manfred Frings, Frankfurt/M.: Klostermann 1982, S. 59. Ohne sich explizit auf Cicero zu beziehen, aber mit deutlichen Bezügen auf seine Formulierungen schreibt Heidegger: »In den Wesensbereich ›des Befehls‹ gehört das römische ›Recht‹, ius.« (S. 59) Darin sieht Heidegger die Gemeinsamkeit der römischen und der jüdischen Gesetzesauffassung. Dagegen gilt: »Kein Gott der Griechen ist ein befehlender Gott, sondern ein Zeugender, Weisender.« (Ebd.) Das erinnert an die These des jungen Hegel, daß das griechische Gesetz Sein, nicht Setzung ist; dazu Christoph Menke, »Hegels Theorie der Befreiung. Gesetz, Freiheit, Geschichte, Gesellschaft«, in: Axel Honneth/Gunnar Hindrichs (Hg.), Freiheit. Internationaler Hegelkongress 2011, Frankfurt/M.: Klostermann 2013, S. 301-320, v. a. S. 304-308.

Cicero, Über die Gesetze, I.18.

Ebd., I.33.

Ebd., I.28; Übers. verändert/C. M.

Aubenque, »La loi selon Aristote«, S. 149.

Cicero, Über die Gesetze, I.58 und II.14.

Ebd., I.62 »Es gab nämlich schon die Vernunft, die, indem sie, aus der Natur der Dinge hervorgegangen, zum richtigen Handeln auffordert und vom Verbrechen abhält, nicht dann erst anfängt, ein Gesetz zu sein, sobald sie schriftlich festgehalten ist, sondern es schon damals war, als sie entstand. Entstanden aber ist sie gleichzeitig mit dem göttlichen Geist. Deshalb ist das wahre und ursprüngliche Gesetz, das geeignet ist zu befehlen und zu verbieten, die richtige Vernunft des Jupiter, des höchsten Gottes.« (Ebd., II.10)

Ebd., II.11.

Ebd., III.3.

Ebd., I.33.

Ebd., I.31.

Ebd., I.49.

Ebd., I.31 (error mentis).

Hobbes, Leviathan, Kap. 20, S. 159 (engl. S. 142) und 162 (engl. S. 144). Die Absolutheit der Souveränität erläutert Hobbes (in diesem Kap. 20) im positiven Vergleich der politischen mit »der elterlichen wie der despotischen Gewalt« (von der die politische traditionell scharf unterschieden worden war).

Ebd. – Zum folgenden: »Da jeder Untertan durch diese Einsetzung Autor aller Handlungen und Urteile des eingesetzten Souveräns ist, so folgt daraus, daß dieser durch keine seiner Handlungen einem seiner Untertanen Unrecht zufügen kann, und daß er von keinem von ihnen eines Unrechts angeklagt werden kann.« (Ebd., Kap. 18, S. 139)

Ebd., Kap. 18, S. 139, und Kap. 21, S. 171.

Die Zurückweisung dieses Gedankens begründet Spinozas Gegenthese zu Hobbes, daß die demokratische Regierungsform die »natürlichste« sei. »Denn bei ihr überträgt niemand sein Recht derart auf einen anderen, daß er selbst fortan nicht mehr zu Rate gezogen wird; vielmehr überträgt er es auf die Mehrheit der gesamten Gesellschaft, von der er selbst ein Teil ist.« (Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 16, S. 483)

Hobbes, Leviathan, Kap. 21, S. 169. Vgl. Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 17, S. 503-5. Auch das kann nach Spinoza eine Demokratie besser; vgl. Kap. 16, S. 479-481.

Hobbes, Leviathan, Kap. 21, S. 168f.

Ebd., Kap. 14, S. 99.

Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 17, S. 499.

Hobbes, Leviathan, Kap. 40, S. 359f.; Übers. leicht verändert/C. M. Hobbes spricht von »inward thought, and beleef of men« (engl. S. 323): der Glaube ist definitionsgemäß »inward«.

Zur theologischen Begründung von Hobbes’ Freigabe des Glaubens siehe Rainer Forst, Toleranz im Konflikt. Geschichte, Gehalt und Gegenwart eines umstrittenen Begriffs, Frankfurt/M.: Suhrkamp 2003, S. 256-260. Koselleck weist dagegen darauf hin, daß Hobbes gar nicht vom Glauben (in einem spezifischen religiösen Sinn), sondern von der Meinung spricht; Reinhart Koselleck, Kritik und Krise. Eine Studie zur Pathogenese der bürgerlichen Welt, Frankfurt/M.: Suhrkamp ³1979, S. 21 u. S. 161f. Das bedeutet zugleich, daß Hobbes’ Toleranzargument – das ebendeshalb, trotz aller Begrenztheit, eine fundamentale Bedeutung hat – in den Grundlagen seiner Staatskonzeption selbst verwurzelt ist: »Ob ich anarchistische, revolutionäre oder atheistische Gedanken hege, geht den Staat nichts an. Das wäre für Sokrates oder Cicero undenkbar gewesen. Souveränität, positives Recht und subjektive Rechte sind gleichursprünglich.« (Hauke Brunkhorst, Einführung in die Geschichte politischer Ideen, München: Fink 2000, S. 202)

Schmitt, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, S. 86. Zum Antisemitismus der Schrift und Schmitts späterer Selbstinterpretation siehe Raphael Gross, Carl Schmitt und die Juden. Eine deutsche Rechtslehre, erw. Ausgabe Frankfurt/M.: Suhrkamp 2005, S. 267-284.

Schmitt, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, S. 88f.

Ebd., S. 86. – In Römischer Katholizismus und politische Form greift Carl Schmitt Georg Jellineks historische Erklärung der Entstehung der Menschenrechte aus der Religions- oder Meinungsfreiheit (Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, München, Leipzig: Duncker & Humblot ⁴1927, S. 42-57) auf und deutet sie als eine »Privatisierung« der Religion, die mit der liberalen Freisetzung der Ökonomie enden muß (Carl Schmitt, Römischer Katholizismus und politische Form, Stuttgart: Klett-Cotta 1984, S. 47f.).

»Auch der absolute Fürst ist nur Repräsentant der politischen Einheit des Volkes; er allein repräsentiert den Staat. Der Staat hat, wie Hobbes sagt, ›Einheit in der Person eines Souveräns‹; er ist ›united in the Person of one Sovereign‹.« (Carl Schmitt, Verfassungslehre, Berlin: Duncker & Humblot 1993, S. 214)

Ernst Kantorowicz, Die zwei Körper des Königs. Eine Studie zur politischen Theologie des Mittelalters, übers. v. Walter Theimer, München: Deutscher Taschenbuch Verlag 1990, S. 52.

So die Definition bei Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 38 (»die rechtliche Bestimmung« ist »nur eine Erlaubnis oder Befugnis«), und Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 7 (das Recht »im subjectiven Sinn« ist »gleichbedeutend mit Befugnis«).

Siehe S. 78.

Hobbes, Leviathan, Kap. 37, S. 340; meine Hervorh./C. M.

Ebd., Kap. 26, S. 205, vgl. Kap. 15, S. 122. Siehe in diesem Band, S. 60.

Spinoza, Theologisch-politischer Traktat, Kap. 16, S. 467. – Zu dieser Radikalisierung von Hobbes durch Spinoza siehe Strauss, Hobbes’ politische Wissenschaft, S. 154f.

Spinoza, Politischer Traktat, Kap. II, S. 17.

»Denn Recht ist Freiheit, nämlich die Freiheit, die das bürgerliche Gesetz uns läßt.« (Hobbes, Leviathan, Kap. 26, S. 221)

Kant, Metaphysik der Sitten, S. 324 (AB 15).

Ebd., S. 326 (AB 17).

Ebd., S. 337 (AB 32).

Ebd., S. 317 (AB 5). Die Differenz von Willkür und Wille bezeichnet Kant deshalb auch als die zwischen dem »negativen« und dem »positiven« Begriff der Freiheit (S. 318, AB 5f.).

Ebd., S. 337 (AB 33). (Die Lesart »dadurch« nach Hartenstein.)

Ebd.

Ebd., S. 338 (AB 34).

Ebd., S. 345 (AB 45).

Ebd., S. 346 (AB 45). – Dieser freigebende Sinn definiert den Rechtstypus der liberties: Sie legen fest, daß der Rechtsträger nicht unter einer Pflicht steht. Vgl. H.L.A. Hart, »Are There Any Natural Rights?«, in: Jeremy Waldron (Hg.), Theories of Rights, Oxford: Oxford University Press 1984, S. 77-90, hier S. 80f.

Dazu, ein Recht zu haben, gehört das Recht, das Falsche zu tun: Jeremy Waldron, »A Right To Do Wrong«, in: ders., Liberal Rights. Collected Papers 1981-1991, Cambridge u.a.: Cambridge University Press 1993, S. 63-87.

Siehe S. 84. Dazu ausführlicher Kapitel 14, »Exkurs: Kausalitäts- und Rechtsverhältnis (Kant)«.

Kant, Metaphysik der Sitten, S. 347 (AB 47).

Hier setzen die Überlegungen in Teil II wieder ein.

Dazu Kapitel 4: »Widerstreit der Performanz«.

Siehe S. 77. Zur Neubestimmung des Menschen als der anderen Seite des Bürgers siehe Koselleck, Kritik und Krise, S. 29f.

In dem genauen Sinn des Wortes, den Foucault erläutert hat, vgl. Michel Foucault, Überwachen und Strafen. Die Geburt des Gefängnisses, übers. v. Walter Seitter, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1977, S. 220-238. Die Ersetzung der Paideia durch die Disziplin bedeutet, daß die Widerständigkeit des Natürlichen unaufhebbar bleibt. Diese Pertinenz des Nichtrechtlichen hat Dieter Thomä an Hobbes’ Figur des puer robustus aufgewiesen und dessen neuzeitliche Geschichte entworfen; vgl. Dieter Thomä, »Der kräftige Knabe«, in: Zeitschrift für Ideengeschichte, VI/2 (2012), S. 73-90. Siehe auch Christoph Menke, »Die Disziplin der Ästhetik ist die Ästhetik der Disziplin. Baumgarten in der Perspektive Foucaults«, in: Rüdiger Campe/Anselm Haverkamp/Christoph Menke, Baumgarten-Studien. Zur Genealogie der Ästhetik, Berlin: August Verlag 2014, S. 233-247. – Zu Foucaults Analyse juridischer Subjektivität siehe Kapitel 11, Abschnitt: »Foucaults Diagnose: Der Rückgang des Rechtlichen«.

Michel Foucault, Sexualität und Wahrheit, Bd. I: Der Wille zum Wissen, übers. v. Ulrich Raulff u. Walter Seitter, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1977, Kap. V.

Denn die rechtliche Erlaubnis ist der normative Mechanismus, der soziale Herrschaft und ökonomische Ausbeutung hervorbringt, und die rechtliche Ermöglichung ist der Mechanismus, durch den sich die soziale Normalisierung vollzieht. Dazu Kapitel 12: »Subjektive Rechte und soziale Herrschaft: eine Skizze«.

Dazu ausführlicher Kapitel 6, Abschnitt: »Die Naturalisierung der Welt«.

Ihering, Geist des römischen Rechts, Teil 3, S. 338 und 350. Dazu in diesem Band, S. 60f. – Wohin es führt, wenn ein Recht im Sinne der Willenstheorie realisiert würde, beschreibt Ihering als »spiritualistische[n] Rechtsgenuß«, als »Freude an der reinen Macht als solcher, die Satisfaktion, seinen Willen durchzusetzen«. (Ebd., S. 337) Es ist offensichtlich Shylocks Antwort, an die Ihering hier denkt: »You’ll ask me why I rather choose to have / A weight of carrion flesh, than to receive / Three thousand ducats: I’ll not answer that! / But say it is my humour, – is it answer’d?« (William Shakespeare, The Merchant of Venice, IV.1, 40-4) In Der Kampf um’s Recht verteidigt Ihering dann jedoch Shylock: Aus ihm spricht »die Sprache, die das verletzte Rechtsgefühl an allen Orten und zu allen Zeiten stets reden wird, die Kraft, die Unerschütterlichkeit der Ueberzeugung, dass Recht Recht bleiben muss, der Schwung und das Pathos eines Mannes, der sich bewusst ist, dass es sich bei der Sache, die er führt, nicht bloss um seine Person, sondern um eine Idee handelt.« (Rudolf von Ihering, Der Kampf um’s Recht, Wien: Verlag der G.J. Manz’schen Buchhandlung 1872, S. 63f.)

Diesen Einwand der Interessentheorie gegen die Willenstheorie hat Ronald Dworkin unabhängig von dieser Kontroverse reformuliert. Auf die Frage »Welche Rechte haben wir« antwortet er: Kein Recht auf Freiheit – das heißt: nicht »irgendein allgemeines Recht auf Freiheit«, verstanden als allgemeine, unbestimmte »Erlaubnis« (Ronald Dworkin, »Welche Rechte haben wir?«, in: ders., Bürgerrechte ernstgenommen, übers. v. Ursula Wolf, Frankfurt/M.: Suhrkamp 1984, S. 429-447, hier S. 429-431). Sondern ein Recht nur auf bestimmte »Grundfreiheiten«. Und damit sind wir im Feld der Interessen: »Wenn wir ein Recht auf Grundfreiheiten […] deswegen haben, […] weil uns ein Angriff auf Grundfreiheiten auf eine bestimmte Art verletzt oder erniedrigt, die über die Auswirkung auf die Freiheit hinausgeht, dann ist es überhaupt nicht Freiheit, worauf wir ein Recht haben, sondern die Werte oder Interessen oder Stellung, welche durch diese bestimmte Einschränkung vereitelt wurden.« (Ebd., S. 436)

»Nicht alle Interessen bedürfen des rechtlichen Schutzes, und nicht alle sind dessen fähigzugutefördertschütztRechte339ReflexwirkungseinemihremGeist des römischen Rechts3351